Entidades públicas empresariales locales y sociedades mercantiles públicas locales: ¿es posible, tras el SEC–2010, que no consoliden a efectos del control del déficit y la deuda públicos?

Ester Marco Peñas

Instituto de Derecho Local-UAM

 

Tras el endurecimiento del Pacto de Estabilidad y Crecimiento de la Unión Europea (a través de los paquetes normativos conocidos como Six Pack -2011- y Two Pack -2013-), las reformas que el legislador nacional ha llevado a cabo para adaptar el ordenamiento jurídico interno a los mandatos europeos han sido muy restrictivas, especialmente para las corporaciones locales. La obligación de “mantener una posición de equilibrio o superávit presupuestario”, establecida en el art. 11.4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, o el cumplimiento de la severa regla de gasto, regulada en el art. 12 de la citada ley orgánica, marcan en muchas ocasiones la hoja de ruta en materia de inversiones de las corporaciones locales.

 

En este contexto, frente a la necesidad de llevar a cabo una obra pública o prestar un servicio público, el ente local inevitablemente se plantea qué instrumento jurídico le permitirá acometer la obra o prestar el servicio e incidirá en menor medida en sus niveles de déficit, deuda y gasto públicos.

En este punto, la delimitación del sector Administraciones públicas local en términos de Sistema Europeo de Cuentas (en adelante, SEC) y, en particular, si en el contorno de consolidación fiscal se incluirán las entidades públicas empresariales locales (en adelante, EPEL) y las sociedades mercantiles públicas (en adelante, SMP) es un elemento clave. Si un entidad se clasifica en el sector Administraciones públicas en términos de SEC sus niveles de déficit y deuda públicos se incluirán en el balance público.

El SEC es la metodología que deben seguir los Estados (y, por ende, los diferentes niveles de gobierno) para elaborar y presentar frente a las instituciones europeas los datos estadísticos relativos a sus niveles de déficit y deuda públicos. El actual Sistema Europeo de Cuentas es el SEC-2010, aprobado por el Reglamento (UE) núm. 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (en adelante, SEC-2010). Uno de los principales cambios introducidos por el SEC-2010, respecto a su predecesor el SEC-95, ha sido, precisamente, el endurecimiento de los criterios para determinar si una entidad se encuentra clasificada fuera del sector Administración públicas.

Para clasificar una entidad dentro o fuera del sector Administraciones públicas en términos de SEC se tiene que responder secuencialmente a las tres preguntas siguientes, que constituyen los tres criterios del “test de clasificación de entes”:

(1) ¿La entidad es una unidad institucional?

Una entidad será considerada unidad institucional si tiene autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal. Para poder afirmar que una entidad tiene autonomía de decisión, esta debe: ser titular de bienes y activos con facultad de disposición sobre ellos; tener capacidad para tomar decisiones económicas; tener capacidad para contraer pasivos en nombre propio y suscribir contratos; y, por último, elaborar un conjunto completo de cuentas (apartado 2.12 SEC-2010)

Si una entidad no posee autonomía de decisión ya no será necesario seguir analizando los otros dos criterios, puesto que directamente deberá clasificarse junto a la entidad que la controla (en nuestro caso el Ayuntamiento, sector Administración pública local). Eurostat (oficina estadística de la Unión Europea) en sus Decisiones cada vez es más estricto a la hora de verificar si las entidades poseen o no autonomía de decisión. De hecho, la existencia de determinados controles funcionales o autorizaciones por parte de la Administración excluyen la condición de unidad institucional a la entidad, y suponen su reclasificación en el sector Administraciones públicas.

(2) ¿La entidad está controlada por una entidad privada o bien por la Administración pública?

El apartado 1.36 SEC-2010 define el control como “la capacidad para determinar la política general o el programa de una unidad institucional”. Sin embargo, como novedad, el SEC-2010 endurece este criterio al introducir en su apartado 20.309 una serie de indicadores cuya presencia denota también la existencia de control por parte de las Administraciones públicas y, en consecuencia, su consideración como unidad institucional pública. Entre estos indicadores encontramos la existencia de control vía acuerdos contractuales o a través de una regulación excesiva.

Llegados a este punto del análisis, pueden existir entidades consideradas unidades institucionales (al tener autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal) y públicas (al estar controladas por las Administraciones públicas) pero estar clasificadas fuera del sector Administraciones públicas a efectos de consolidación, por ser consideradas “de mercado”. Justamente este es el tercer elemento que debe analizarse:

(3) La actividad de la entidad ¿es de mercado o no de mercado?

De nuevo, el SEC-2010 ha reforzado el criterio de mercado, introduciendo la obligación de analizar la existencia de una “verdadera situación de mercado”. Este análisis cualitativo de la posición real que ocupa la entidad, pasa a ser previo y prioritario al análisis cuantitativo.

Finalmente, debe llevarse a cabo el análisis cualitativo, en concreto determinar si la entidad cumple el “test del 50 %” (regulado, entre otros, en los apartados 3.33 y 3.34 SEC–2010). En este test se analiza si la entidad cubre al menos el 50% de sus “costes” de producción con sus “ventas” (ambos conceptos, costes y ventas, definidos en términos de SEC).

A la hora de analizar el test del 50% es fundamental tener en cuenta que los pagos efectuados por las Administraciones públicas a la entidad, si cumplen determinadas condiciones, también serán considerados “ventas” en términos de SEC; y, por tanto, se adicionarán a las otras ventas de la entidad para determinar si esta da cumplimiento a la regla del 50%.

Este último factor hace que todavía sea posible la existencia de entidades (EPELs y SMPs) controladas y financiadas mayoritariamente por las Administraciones públicas pero clasificados fuera del sector Administraciones públicas en términos de consolidación fiscal. No obstante, para que esto último sea posible las EPELs y SMPs deben ser minuciosamente configuradas, tanto en el nivel de control ejercido por el Ayuntamiento como en el modo en que se articula la financiación pública (pagos, subvenciones, etc.). De lo contrario, un potencial análisis, por parte de Eurostat o la Intervención General de la Administración del Estado, puede suponer su reclasificación en el sector Administración local.