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Contratación pública y riesgo en términos de Sistema Europeo de Cuentas (SEC-2010)

By 27 febrero, 2019 No Comments

La Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, toma como elemento determinante de la existencia de un contrato de concesión, de obras o de servicios, que el concesionario asuma el denominado “riesgo operacional”. La toma en consideración de la distribución del riesgo, además de para la calificación del contrato, tiene trascendencia en otros ámbitos como, por ejemplo, su incidencia en los niveles de déficit y deuda públicos (en aplicación del Sistema Europeo de Cuentas, SEC-2010, aprobado por el Reglamento (UE) núm. 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013).

A los efectos del cumplimiento de los mandatos de la disciplina presupuestaria, la controversia surge respecto a aquellos contratos en los que se lleva a cabo la construcción de un nuevo activo, o una importante renovación de uno ya existente, y posteriormente el ente privado gestiona la obra o el servicio. El SEC-2010 denomina estos contratos de larga duración como asociaciones público privadas (APP). Las APP se distinguen de las concesiones en términos de SEC-2010 porque la infraestructura se financia por pagos mayoritarios de la Administración, mientras que las concesiones se sufragan de forma mayoritaria por pagos de los usuarios. Las APP se han materializado en el ordenamiento jurídico español a través de concesiones con “pagos en la sombra”.

En el supuesto descrito, en términos de SEC-2010, caben dos opciones. La primera que la totalidad del pasivo y del activo de la operación se integren en el balance público desde el inicio del contrato; la segunda, que en el balance público solo se reflejen los sucesivos pagos que la Administración va efectuando al ente privado durante la ejecución del contrato. En este segundo supuesto se produce un fraccionamiento/aplazamiento del gasto derivado del contrato. Lo anterior solo será posible si el ente privado asume la mayor parte de los riesgos/beneficios de la operación y, a los efectos del SEC-2010, es considerado el propietario económico del activo.

El SEC-2010 (apartado 20.238) establece tres tipos de riesgos: el riesgo de construcción (que comprende acontecimientos como entregas tardías, incumplimiento de las especificaciones del contrato o incremento en el coste del contrato); el riesgo de disponibilidad (que cubre costes adicionales, por ejemplo de mantenimiento o financiación, porque el volumen o la calidad del servicio prestado no cumplen las normas del contrato); y el riesgo de demanda (que incluye la posibilidad de que la demanda sea mayor o menor de la esperada).

Tradicionalmente, el SEC señala que el concesionario será considerado el propietario económico del activo si asume el riesgo de construcción y, al menos, uno de los otros dos riesgos (demanda o disponibilidad). Ahora bien, a pesar de que el SEC-2010 no establece que sea necesario que el ente privado asuma todo el riesgo de la operación, del análisis de las decisiones de Eurostat sobre determinados casos de APP se desprende que cada vez es más complejo que existan APP clasificadas fuera del balance público, puesto que en mucho supuestos el ente público no está transfiriendo de forma suficiente el riesgo al operador privado.

Para Eurostat, la existencia, por ejemplo, de garantías que cubran la mayor parte de la financiación percibida; cláusulas que prevean un reembolso mayoritario de la financiación en caso de rescisión a iniciativa del operador; o cláusulas de fuerza mayor con supuestos no tasados provocan per se la ausencia de una transferencia efectiva del riesgo al ente privado (puede verse, entre las más recientes, Eurostat, Ex ante consultation on the PPP project Panevezys County Police Headquearters Building with Lokups, 2018).

Además, junto a la transferencia de la mayor parte de los riesgos del contrato, las Administraciones públicas tampoco pueden establecer limitaciones a los beneficios que puede obtener el operador privado. El análisis del SEC supone un examen completo de los riesgos y beneficios existentes, a fin de comprobar si el operado actúa o no en una situación de mercado, en la que debería asumir la mayor parte del riesgo, pero también de los correspondientes beneficios.

Bajo estas premisas, habrá que ser especialmente cuidadoso a la hora de configurar los contratos de concesión si el objetivo es que estos no incidan, desde el inicio y por el coste total de la operación, en el balance del ente público. La decisión de Eurostat,  Ex-ante advice on the statistical treatment of the Public Private Partnership (PPP) Project E67/A7 Kekavabypass (2018), relativa a una APP clasificada fuera del balance público, refleja el alto nivel de riesgo que debe transferirse al sector privado para evitar la consolidación. De lo anterior se infiere que las exigencias del SEC-2010 van más allá de “la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras/servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos”(como exige el art. 14. 4 y 15.2 LCSP). Ahora bien, en este punto, el ente público debe valorar, en términos de eficiencia, la idoneidad de asumir el sobrecoste financiero que supondrá la asunción de mayores niveles de riesgo por parte del operador privado.

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