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¿Cuándo deben abstenerse los concejales?

¿Cuándo deben abstenerse los concejales?

Francisco Velasco Caballero

Instituto de Derecho Local-Universidad Autónoma de Madrid

En las últimas semanas, los medios de comunicación ofrecen información y opinión sobre el deber de abstención de los concejales, cuando ante sí tienen asuntos en los que hay interés propio o se refieren a familiares. Entre estos casos es de especial notoriedad el de la exconcejal de IU en el Ayuntamiento de Rivas-Vaciamadrid.

Con independencia de la solución que pueda corresponder a cada concreto caso, lo cierto es que el deber de abstención de los concejales está hoy en el centro del debate político. Con carácter general, los medios de comunicación están ofreciendo una concepción estricta del deber de abstención, tachando consecuentemente de ilegal toda actuación de un concejal en la que hubiera una conexión de interés o de parentesco con el asunto sometido a su consideración. Sin embargo, en mi opinión el deber de abstención de los concejales no es tan extenso como sugieren la mayoría de los medios de comunicación.

La cuestión que ahora abordo llamó mi atención hace ahora unos diez años. Cuando el alcalde de Seseña, en la provincia de Toledo, me contaba su perplejidad al ver que un promotor urbanístico (el entonces conocido como “Paco el pocero”) simultáneamente había presentado al ayuntamiento la aprobación de un proyecto de urbanización y había recusado a los concejales de IU en el Ayuntamiento, porque frente a todos ellos el propio promotor había presentado querellas criminales (creo recordar que por supuestas lesiones en su honor). Y habiendo pleito pendiente, la Ley 30/1992 supuestamente obligaba a los concejales a abstenerse (lo que aseguraba la aprobación del proyecto de urbanización). Este caso me hizo pensar, ya entonces, que la abstención de los concejales, en tanto que cargos electos directamente por los vecinos, no puede tener el mismo régimen jurídico que la abstención de los funcionarios.

El deber de abstención de todos los cargos públicos (que está recogido en el vigente art. 28 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: LRJ-PAC) concreta el principio de objetividad que el art. 103.1 CE impone a todas las Administraciones públicas. Ahora bien, ese mandato constitucionalidad de objetividad ha de convivir, cuando se proyecta sobre la Administración municipal, con otra opción constitucional específica para los ayuntamientos: que su gobierno y administración corresponde a los concejales elegidos por los vecinos (art. 140 CE) y que el ejercicio de esa función representativa se articula como un derecho fundamental de los concejales electos (art. 23.2 CE) y como un derecho fundamental de los ciudadanos a participar mediatamente en los asuntos públicos “por medio de representantes” (art. 23.1 CE).

En efecto, a diferencia de las demás Administraciones territoriales, los ayuntamientos se gobierno y administran, por decisión constitucional expresa (art. 140 CE) por concejales elegidos directamente por los vecinos. Esto es, por las concretas personas que han concurrido en las elecciones municipales (dentro o fuera de las listas elaboradas por partidos políticos). En esto ha insistido la jurisprudencia constitucional desde varias perspectivas complementarias. Así, en la STC 5/1983, FJ 2, el Tribunal Constitucional declaró que un concejal electo no puede ser válidamente removido de su cargo por el partido político con el que concurrió a las elecciones. Pues cada uno de los concejales es elegido individualmente en el seno de una lista electoral, y en tanto que cargo electo tiene derecho fundamental a ejercer el cargo representativo para el que ha sido elegido (art. 23.2 CE). También, en la más reciente STC 103/2013 el Tribunal Constitucional declaró que la junta de gobierno local, titular de la mayor parte de las funciones administrativas en los municipios de gran población, sólo puede estar integrada por concejales electos. Tal y como expresamente declara la STC 103/2013: “(…) el art. 140 CE otorga una especial legitimación democrática al gobierno municipal, tanto en su función de dirección política, como de administración, que contrasta, sin duda, con el diseño que la propia Constitución hace para el Gobierno del Estado (arts. 97 y 98 CE). Un plus de legitimidad democrática, frente a la profesionalización, que en todo caso debe ser respetada por el legislador básico (…)” (FJ 6). En suma, la Constitución, a través de los arts. 23 y 140 CE diseña un modelo de gobierno municipal intensamente democrático en el que cargos políticos electos ejercen funciones gubernativas o administrativas. De este planteamiento resulta que ninguna ley, o ninguna interpretación de las leyes vigentes, puede imponer un régimen de abstención para los concejales que no tenga suficientemente en cuenta la singularidad democrática de la Administración municipal: única Administración pública para la que la Constitución, expresamente, impone el gobierno y la administración mediante concejales elegidos por los vecinos.

Visto ya el contexto constitucional que condiciona toda posible ley reguladora del deber de abstención de concejales, pasemos a analizar en detalle la actual regulación legal. El art. 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), al tiempo que establece el deber de abstención de los cargos electos locales, remite el régimen de ese deber a “la legislación de procedimiento administrativo”. En consecuencia, el alcance del deber de abstención que incumbe a los concejales, cuando participan en procedimientos contractuales, se encuentra en el art. 28 LRJ-PAC. Pero, en atención a lo ya dicho sobre la singular condición democrática de la administración municipal, dicho precepto legal ha de interpretarse y aplicarse de forma compatible con el carácter electo de los concejales (art. 140 CE) y con dos derechos fundamentales: el de los concejales al ejercicio de su cargo (art. 23.2 CE); y el de los vecinos a que sean precisamente sus concejales electos quien gobiernen y administren los asuntos locales (art. 23.1 CE).

La singularidad constitucional de la Administración municipal obliga, a la hora de precisar el alcance del deber de abstención establecido en el art. 28 LRJ-PAC, a distinguir con precisión entre dos grupos de personas físicas al servicio del ayuntamiento. Están, de un lado, los cargos públicos representativos, cuyo estatuto esencial vienen determinado por su conexión con el derecho de representación del art. 23 CE. Y están también, junto a los anteriores, los funcionarios públicos (o incluso el conjunto de los empleados públicos, incluyendo también al personal laboral municipal), cuyo acceso al puesto y “derecho al oficio” (art. 23.2 CE) ninguna relación guardan con el principio de representación democrática. De esta diferencia de principio necesariamente han de resultar importantes diferencias en el alcance del deber de abstención que el art. 28.1 LRJ-PAC enuncia genéricamente para todas “las autoridades y personal” de las Administraciones públicas.

A poco que se reflexione sobre el tenor del art. 28 LRJ-PAC se puede concluir que su campo de actuación propio e idóneo es el de los funcionarios públicos, no el de los cargos públicos representativos. El actual art. 28 LRJ-PAC es copia casi literal del anterior art. 20 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que en el marco político dictatorial de su tiempo únicamente era aplicable a los funcionarios públicos (nunca a entonces inexistentes cargos públicos representativos). Si se atiende al régimen jurídico detallado del art. 28.1 LRJ-PAC, en seguida se percibe que su redacción no está dirigida directamente a los cargos electos, sino al personal funcionarial. De ahí que su aplicación a los concejales electos hay ser prudente y modulada. Veamos:

a) De las “autoridades” y el “personal” se dice en el art. 28.1 LRJ-PAC que “lo comunicarán [la concurrencia de una causa de abstención] a su superior inmediato”. Es decir: se parte de la premisa de que la autoridad o empleado público que se ha de abstener se encuentra en una relación de jerarquía respecto de un “superior”. Esto tiene pleno sentido para el personal municipal (funcionario o laboral) ubicado en la estructura organizativa jerarquizada de un ayuntamiento. Pero carece de sentido para el alcalde o los cargos representativos que integran la junta de gobierno local o el pleno, órganos de gobierno municipal no sometidos jerárquicamente a ningún otro órgano del ayuntamiento.

b) Por otro lado, según el art. 28.1 LRJ-PAC, en caso de abstención el superior inmediato “resolverá lo procedente”. También esta referencia normativa resulta inidónea para los concejales electos. Pese a la parquedad de la regulación, no resulta demasiado difícil identificar qué es “lo procedente” a que se refiere este precepto: o la constatación de que propiamente no hay causa de abstención; o la asignación del asunto concreto a otra persona física del mismo órgano u organización. Esto es: el art. 28.1 LRJ-PAC parte de la premisa, derivada del art. 12.1 LRJ-PAC, de que la competencia es irrenunciable. Y si una determinada persona física no puede ejercer las funciones propias del cargo en un caso concreto –por su situación personal singular- lo procedente sólo puede ser el ejercicio de esas mismas funciones por otra persona física. De esta forma no queda afectada la competencia del órgano; tan sólo hay una sustitución en el ejercicio de las funciones del órgano para un caso concreto. Desde este punto de vista se pude hablar de que el régimen de la abstención en el art. 28 LRJ-PAC parte de una cierta indiferencia subjetiva sobre quién ejerce cada función en el seno de la organización administrativa. Se trata de que las funciones públicas se ejerzan siempre con objetividad, pero no por unas personas físicas concretas y predeterminadas.

Visto ya que el art. 28 LRJ-PAC no contempla directamente a los cargos electos como destinatarios del deber de abstención, y que ese deber resulta más bien de la remisión genérica del art. 76 LBRL, necesariamente habrá que concluir que dicha remisión es operativa sólo en la medida en que sea conforme con el estatuto jurídico singular de los concejales, y en especial con el principio y derecho fundamental de los concejales al ejercicio del cargo representativo (art. 23.2 CE) y con el derecho fundamental de los vecinos a participar en los asuntos locales precisamente a través de sus concejales (art. 23.1 CE). Es difícil de aceptar que el art. 76 LBRL, en su remisión genérica al art. 28 LRJ-PAC, haya querido extender a los cargos electos locales, sin matiz alguno, el régimen de abstención de los funcionarios públicos propio de la dictadura. Es más, una opción legal en tal sentido, en la medida en que no habría ponderado adecuadamente la singularidad democrática de la Administración local, bien podría tacharse de inconstitucional.

Si bien la jurisprudencia contenciosa no suele distinguir, para la aplicación del art. 28 LRJ-PAC, entre los funcionarios y los concejales electos, son varias las sentencias -sobre todo recientes- en las que los tribunales sí han tenido en cuenta la singularidad democrática de la Administración municipal, a la hora de dimensionar el alcance de los deberes de abstención. Así, la STSJ de la Comunidad Valenciana núm. 1669/2000, de 1 diciembre, considera que un concejal no ha de abstenerse en asuntos donde tiene un interés propio cuando éste no es estrictamente personal (entendido por tal un interés externo al propio funcionamiento del ayuntamiento). De esta manera, la sala considera que no hubo infracción del deber de abstención cuando siete concejales votaron un acuerdo para que el ayuntamiento asumiera su defensa procesal. También, la STS de 25 de octubre de 2002 (Repertorio Aranzadi núm. 2002\9616) modula la aplicación de causas de abstención cuando de lo que se trata es de votar una moción de censura al alcalde (pues una aplicación estricta de las causas de los deberes de abstención haría estéril un instrumento de control democrático como es la moción de censura), interpretación jurisprudencial que hoy tiene expresión positiva en el art. 197.5 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General. Por último La STS de 11 de diciembre de 2008 (rec.núm. 3572/2007) pone claro énfasis en que, más allá de la existencia de una causa formal de abstención, en el caso concreto la participación de un concejal en un acuerdo ponga o no efectivamente en riesgo la “objetividad e independencia” del ayuntamiento.

Según lo hasta aquí razonado, se impone una interpretación necesariamente prudente y cautelosa del deber de abstención del art. 28.1 LRJ-PAC, cuando se aplica a concejales electos. Es aceptable, sin duda, que también en supuestos cualificados los concejales electos hayan de abstenerse en la adopción de acuerdos municipales. Pero dada la relevancia constitucional del ejercicio del cargo representativo, es necesario distinguir entre los deberes de abstención de los funcionarios públicos y los de los cargos electos. La interpretación del art. 28 LRJ-PAC conforme a los arts. 140 y 23 CE lleva a concluir que sólo en situaciones de notoria trascendencia para la satisfacción del principio constitucional de objetividad (art. 103.1 CE) los concejales integrantes de la junta de gobierno están rigurosamente sometidos al genérico deber de abstención del art. 28.1 LRJ-PAC. La “notoria trascendencia” a que se hace referencia no resulta inmediatamente del simple cumplimiento de los supuestos de hecho del art. 28.2 LRJ-PAC, sino que será necesario apreciarla caso a caso, en función de cada concreto contexto. Pueden ser factores determinantes de aquella “notoria trascendencia” el tipo de decisión a adoptar (si discrecional o estrictamente reglada), el que la decisión a adoptar siga a una previa propuesta de resolución, o que entre los miembros de la junta de gobierno haya discrepancias que hagan determinante la posición de un concreto concejal.

 

Accede a los comentarios Un comentario

  • francisco domínguez dice:

    ¿Qué ocurre cuando un Alcalde quiere ponerse un sueldo y no tiene la mayoría de concejales necesaria para aprobarlo en pleno salvo usando su voto de calidad?. ¿Debería abstenerse ya que se trata de un asunto que le afecta personalmente?.

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