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De cómo la tasa de la telefonía móvil acabó en un auto

By 8 mayo, 2014 No Comments

Un apunte al Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2014

Dra. Montserrat Ballarín Espuña
Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra
(montserrat.ballarin@upf.edu)

La tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local impuesta a las operadoras de telefonía móvil (en adelante, tasa de la telefonía móvil), ha suscitado, en la última década, importantes controversias jurídicas en nuestro país, llegando incluso a originar dos pronunciamientos del Tribunal Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE). El último de ellos ha sido el Auto del TJUE de 30 de enero de 2014, que resolvió dos cuestiones prejudiciales planteadas por un Juzgado de lo Contencioso-administrativo en las que solicitaba precisar algunos aspectos de la STJUE de 12 de julio de 2012. Dicha sentencia, que constituyó el primer pronunciamiento del TJUE sobre el tema, había resuelto otras cuestiones prejudiciales del Tribunal Supremo (TS) declarando incompatibles con el Derecho de la Unión aspectos fundamentales de dicha tasa tal como había sido regulada por la mayoría de ayuntamientos españoles.

Para comprender el sentido y el alcance del Auto de 30 de enero de 2014 es preciso recordar las razones que llevaron a los ayuntamientos españoles a establecer dicha tasa, así como su marco normativo y la jurisprudencia a que dio lugar.

El epicentro de la controversia se sitúa en la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reforma de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (LRHL). Esta ley excluyó a la telefonía móvil del régimen especial de cuantificación de las tasas de dominio público consistente en el 1,5% de los ingresos brutos facturados en el municipio (artículo 24.1.c de la LRHL). La misma modificó también las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE), incluyendo un nuevo epígrafe (761.2) para los servicios de telefonía móvil, con una cuota nacional de 632,11 € por cada 1.000 abonados o fracción y de 614,16 € por cada antena. Asimismo, fijó los criterios para distribuir dichas cuotas (Disposición Adicional 4ª).

Aunque con la regulación expuesta podía interpretarse que los servicios de telefonía móvil solo quedaban sujetos en la tributación municipal al IAE –y no a la tasa por ocupación del dominio público local–, varios ayuntamientos catalanes agrupados en el Consorcio Localret consideraron que la exclusión de estas empresas del sistema del 1,5% solo implicaba que la cuantificación sobre la facturación no podía aplicarse a los servicios prestados por las mismas; pero entendieron que ello no impedía que, cuando concurriera el hecho imponible consistente en la ocupación del dominio público local (artículo 20.1.a de la LRHL), se pudiera establecer una tasa mediante la aprobación de la correspondiente ordenanza fiscal. En tal caso, se debería fijar su base imponible de acuerdo con la regla general de cuantificación del artículo 24.1.a de la LRHL, es decir, “tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público”. Con este planteamiento, Localret elaboró, y ofreció a los ayuntamientos, un modelo de ordenanza de telefonía móvil y de informe técnico-económico en los cuales se cuantificó la tasa a partir de los ingresos medios por operaciones de móviles obtenidos por cada operadora en todo el Estado, imputando a cada municipio la parte correspondiente a sus abonados, y aplicando sobre tal base un porcentaje del 1,5%. Poco tiempo después, la Diputación de Barcelona se sumó a la idea de que las operadoras de telefonía móvil realizaban el hecho imponible consistente en la ocupación del dominio público local, por lo que también aprobó un modelo de ordenanza y su correspondiente modelo de informe técnico-económico. La cuantificación propuesta por la Diputación de Barcelona era ligeramente diferente a la propuesta por Localret: partía del volumen de consumos que cada empresa podía facturar por llamadas efectuadas y recibidas en el municipio, considerando a estos efectos tanto las llamadas a teléfonos fijos del municipio como a móviles, y aplicaba sobre dicha base un gravamen también del 1,5%. En septiembre de 2006, la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) puso a disposición de todos los municipios españoles los modelos de ordenanzas e informes realizados por Localret y la Diputación de Barcelona, lo que dio lugar a que centenares de municipios aprobaran ordenanzas estableciendo tasas sobre la telefonía móvil, en la mayoría de los casos siguiendo la regulación propuesta en alguno de los modelos recomendados por la FEMP. También se produjeron variaciones sobre ambos modelos (por ejemplo, fijando porcentajes de gravamen inferiores al 1,5%) y, además, algunos ayuntamientos ya habían procedido a aprobar ordenanzas diseñadas sin ceñirse a ninguno de los modelos mencionados. Así, por ejemplo, Badalona estableció en 2003 la tasa y la cuantificó multiplicando una tarifa básica estimatoria de la utilidad total del aprovechamiento (en la que se tenían en cuenta el valor catastral y su valor de uso) por dos coeficientes correctores correspondientes al tiempo de duración de dicha utilización y a la cuota de mercado de cada operadora.

Estas ordenanzas y las liquidaciones basadas en las mismas se impugnaron de forma generalizada por las empresas operadoras, aduciendo argumentos que se refirieron a la falta de realización del hecho imponible consistente en el aprovechamiento especial del dominio público local, a la doble imposición (en ocasiones con la tasa estatal del espacio radioeléctrico y en ocasiones con el IAE), así como a la ilegalidad de las fórmulas de cuantificación de la tasa. Los pronunciamientos judiciales al respecto fueron dispares, por lo que las impugnaciones de la tasa de la telefonía móvil comenzaron a llegar en forma de recurso de casación al TS. El primer pronunciamiento del TS sobre este tema fue la STS de 16 de febrero de 2009, en la cual se ratificó la Sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de junio de 2005, desestimatoria de la impugnación de Vodafone España S.A. contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Badalona de 2003. En la misma, el TS dio luz verde tanto a la posibilidad de gravar los aprovechamientos especiales de dominio público local realizados por las empresas de telefonía móvil, fueran o no titulares de la red, como a la procedencia de cuantificar tales ocupaciones mediante la fórmula utilizada por Badalona. Por su parte, la Dirección General de Tributos, en Contestación de 19 de mayo de 2010 a una consulta vinculante, también entendió procedente sujetar los servicios de telefonía móvil a la tasa por ocupación del dominio público local, tanto en los casos de titularidad como en los de no titularidad de la red, y consideró, además, ajustadas a la ley las ordenanzas fiscales que cuantificaran la tasa siguiendo el modelo de Localret.

En 2010 se multiplicaron ante el TS los recursos contra ordenanzas que seguían los modelos de Localret y la Diputación de Barcelona. Tras la STS de 16 de febrero de 2009, parecía que la única incógnita por resolver era si el Alto Tribunal consideraría adecuado a Derecho que la determinación del valor de mercado derivado de la utilidad se efectuara atendiendo, de manera exclusiva, a un porcentaje de los ingresos obtenidos por cada empresa en los municipios (sin atender a magnitudes objetivas como, por ejemplo, el valor catastral). Sin embargo, el TS no se pronunció de forma inmediata sobre este aspecto, sino que tomó en consideración la posible incompatibilidad de dicha tasa con el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), que determina: “Los Estados miembros podrán permitir a la autoridad pertinente la imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso óptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizarán que estos cánones no sean discriminatorios, sean transparentes, estén justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del artículo 8 de la Directiva 2002/21/CE”. Por ello, el TS, en noviembre de 2010, suspendió los pronunciamientos pendientes y presentó ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales: “1) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?; 2) Para el caso de que se estime compatible la exacción con el mencionado artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?; 3) ¿Cabe reconocer al repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?”.

Estas cuestiones prejudiciales, que dieron lugar a los Asuntos C 55/11, C 57/11 y C 58/11, se acumularon y fueron resueltas en la STJUE de 12 de julio de 2012. Respecto a la primera cuestión, el TJUE consideró que, descartada la posibilidad de calificar a la tasa municipal de telefonía móvil como un canon por derechos de uso de radiofrecuencias o números, solo debía dirimirse si dicha tasa podía considerarse como un canon que gravara “los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma”, calificación que excluiría su aplicación a las operadoras que no fueran titulares de la red (apartado 30). Sobre ello concluyó que no puede considerarse que los “derechos de instalación de recursos” se concedan a los usuarios que no gocen de la titularidad de la red, sino que “se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo” (apartado 31). Dado que “recursos” e “instalaciones” son conceptos que remiten a infraestructuras físicas que permiten suministrar redes y se colocan físicamente sobre propiedades (apartado 32), en la sentencia se consideró que resulta contrario al artículo 13 de la Directiva autorización cualquier canon, como la tasa cuestionada, que se pretenda imponer a operadoras que utilicen una red pero no sean titulares de la misma (apartados 34 y 35). Sobre la tercera cuestión prejudicial del TS, se reconoce que el artículo 13 de la Directiva autorización cumple con todos los requisitos para que produzca efecto directo y, por tanto, los particulares pueden invocarlo directamente frente a tribunales nacionales (apartado 39). Por último, dado que en la STJUE se resolvió la primera cuestión prejudicial declarando la incompatibilidad con el Derecho europeo de la tasa de telefonía móvil impuesta a las operadoras no propietarias de la red, el TJUE no llegó a pronunciarse sobre la segunda cuestión prejudicial, la relativa a si la tasa cumplía con los requisitos que la Directiva autorización impone a los cánones que esta misma norma permite establecer a los Estados miembros. Ello no obstante, en las Conclusiones de la Abogado General se señaló que cuantificar la tasa de la telefonía móvil basándose en los ingresos o cuotas de mercado de las empresas resultaba contrario “a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación” fijados en el artículo 13 de la Directiva autorización.

Lógicamente, el TS ha seguido sin fisuras la doctrina de la STJUE de 12 de julio de 2012, a partir de una primera Sentencia de 10 de octubre de 2012. En todas las SSTS sobre este tema se casan y anulan las sentencias recurridas en cuanto reconocían la legalidad de ordenanzas de telefonía móvil que gravaban a operadoras no propietarias de la red, declarando que tales normas no pueden considerar sujetos pasivos a las operadoras que no sean titulares de la red y eliminado del hecho imponible a los aprovechamientos especiales no realizados por los titulares de la red. Pero el TS no se ha limitado a aplicar la doctrina contenida propiamente en la STJUE, sino que también ha asumido las Conclusiones en relación con la cuantificación de la tasa. Así, en dos sentencias de 15 de octubre de 2012 el TS afirmó –y no ha modificado su criterio– que una tasa que se calcule midiendo la utilidad en función de los ingresos facturados debe considerarse como un canon que vulnera los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminación, además de no guardar ninguna relación con la disponibilidad del acceso a un recurso “escaso”.

Como puede suponerse, tanto la STJUE como la forma en que los tribunales españoles la aplican han reducido a su mínima expresión el poder tributario local en este ámbito y provocado que la mayoría de los ayuntamientos se hayan allanado a las pretensiones de las operadoras. No obstante, desde el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 17 de Barcelona se realizó un último intento por clarificar si el TJUE había comprendido correctamente la tasa de telefonía móvil al declararla incompatible con el artículo 13 de la Directiva autorización. Dicho Juzgado planteó dos nuevas cuestiones prejudiciales que se convirtieron en el Asunto C-25/13 y dieron lugar al Auto de 30 de enero de 2014. Ambas cuestiones surgieron en el litigio derivado de la impugnación de una tasa de telefonía móvil establecida siguiendo el modelo propuesto por la Diputación de Barcelona.

En la Resolución de remisión de las cuestiones prejudiciales al TJUE, de 8 de enero de 2013, el Juzgado de Barcelona consideró que existían dudas acerca de que la tasa de telefonía móvil recurrida constituyera un “canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o debajo de la misma”, en el sentido que la STJUE de 12 de julio de 2012 dio al artículo 13 de la Directiva autorización. Entendió el Juzgado que si bien la sentencia europea cercenó a los Estados (y, por supuesto, a las entidades locales de cada Estado) la posibilidad de imponer cánones por derechos de instalación a las empresas no titulares de las redes, podría admitirse a sensu contrario la imposición de gravámenes basados en un concepto distinto. Completando su razonamiento, consideró que la prohibición solo afectaría a la cesión del derecho para instalar recursos en una propiedad pública o privada, pero no a los cánones generados por el uso de esa propiedad, categoría en la que, según el Juzgado, se encuadraría la tasa. Tales consideraciones justificaron la suspensión del procedimiento y el planteamiento de las siguientes cuestiones prejudiciales al TJUE: “1) Si la limitación de la aplicabilidad de los cánones del artículo 13 de la Directiva (autorización) únicamente a los titulares de las redes [comunicaciones electrónicas], en la forma en que ha sido entendida en la Sentencia [Vodafone España y France Telecom España, antes citada], puede extenderse a cualquier otra retribución o contraprestación que los titulares de propiedades públicas o privadas reciban como contraprestación por la instalación en sus terrenos o propiedades de recursos de la[s] redes de [comunicaciones electrónicas]; 2) Si tales retribuciones y los sujetos pasivos de las mismas se determinan por la ley interna del Estado.”

El TJUE consideró que las dudas manifestadas por el Juzgado de Barcelona no eran de entidad suficiente como para dar lugar a una sentencia, sino que se limitó a emitir, de acuerdo con el artículo 99 de su Reglamento de Procedimiento, el Auto de 30 de enero de 2014. El TJUE explica que su pronunciamiento se vehicula mediante un auto motivado porque la respuesta a las cuestiones prejudiciales efectuadas por el Juzgado “puede deducirse claramente” de la STJUE de 12 de julio de 2012 (apartado 26 del Auto). Acto seguido, desestima la pretensión del Juzgado de distinguir entre los “cánones por cesión de derechos para instalar recursos” y “cánones generados por el uso de la propiedad”, al considerar que la tasa de telefonía móvil sobre la que se plantea la cuestión prejudicial se exige por “aprovechamiento especial del dominio público local” y participa de la misma naturaleza que las tasas enjuiciadas en su sentencia de 2012. En definitiva, para el TJUE la tasa debe incluirse en el ámbito del artículo 13 de la Directiva autorización, en tanto que constituye un canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma; canon que, por su propia esencia, no puede aplicarse a las empresas operadoras que no sean titulares de la red (apartados 29, 31 y 32).

En conclusión, tras el Auto de 30 de enero de 2014 pocas dudas persisten sobre la incompatibilidad de las tasas de telefonía móvil impuestas sobre operadoras que no sean titulares de la red, con el Derecho de la Unión. La última respuesta del TJUE ha sido extremadamente contundente, tanto en la forma como en el fondo. Ello no sorprende demasiado, ya que la pretensión de distinguir entre un derecho de uso y el derecho de instalación previsto en la Directiva autorización resultaba demasiado artificiosa y, además, obviaba el carácter tasado de los cánones que dicha Directiva permite establecer a los Estados. Por consiguiente, en estos momentos, la única cuestión aún dudosa sobre la tasa de la telefonía móvil es si su cuantificación siguiendo los modelos de Localret y de la Diputación de Barcelona vulnera los principios de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación. Como se ha indicado, así lo entendió la Abogado General en las Conclusiones previas a la STJUE de 12 de junio de 2012, y aunque tales consideraciones no llegaron a plasmarse en el cuerpo de la sentencia, así lo ha venido aplicando el TS. Y parece muy probable que lo mismo declararía el TJUE si se le preguntara concretamente sobre este aspecto, pese a que se ignore si en este caso enviaría su respuesta mediante una sentencia…, o tan solo a través de otro auto motivado, es decir, evidenciando que no concurren los requisitos para plantear ninguna cuestión prejudicial.

 

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