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Del contrato administrativo al contrato público estratégico en cuarenta años

La evolución de la contratación pública en los últimos cuarenta años es uno de los mejores ejemplos de la profunda europeización que ha experimentado el Derecho administrativo desde la adhesión del Reino de España a las Comunidades Europeas. La toma de conciencia de las instituciones europeas de la importancia económica de la contratación pública se ha materializado en una intensa jurisprudencia y un continuo proceso de creación normativa que ha ocasionado un fuerte impacto en el ordenamiento jurídico nacional. Ese impacto puede observarse, al menos, en tres planos: sistemático, conceptual y organizativo.

 

  1. Desde el punto de vista sistemático, hay que destacar cómo el Derecho europeo ha modificado la perspectiva de análisis y la propia ubicación de esta materia en el estudio del Derecho administrativo: de ser una de las formas jurídicas de actuación de la Administración (junto al acto administrativo o el reglamento), ubicada en la Parte General del Derecho administrativo, se ha convertido en un sector analizado desde el Derecho administrativo económico, sometido a una fuerte influencia del Derecho de la competencia y de las libertades propias del mercado interior. Ahora bien, esa lógica económica se ha matizado recientemente con la incorporación de una vertiente estratégica que recorre toda la contratación pública y que pretende aunar las finalidades puramente económicas de las licitaciones con la consecución de objetivos de tipo social, laboral y medioambiental. La aplicación del Derecho de los contratos públicos no puede hacerse, así, sin tener en cuenta su trascendencia económica y social, así como el contexto europeo en el que se desenvuelve.
  1. En el plano conceptual, no puede pasar desapercibida la transición del concepto de contrato administrativo al de contrato público. No se trata de un cambio meramente terminológico, sino de una completa transformación de los conceptos y fines del Derecho que regula la provisión de bienes y servicios en el mercado por la Administración pública. El concepto nacional de contrato administrativo pivotaba en torno a la fase de ejecución del contrato -regulada en normas administrativas y orientada a satisfacer el interés general-, y se centraba en el contratista como contraparte de una Administración, entendida en sentido estricto: Administración territorial y personificaciones jurídico-públicas. Sin embargo, el concepto de contrato público, elaborado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y positivizado en las sucesivas Directivas de contratación, se centra, fundamentalmente, en la fase de adjudicación del contrato. En consecuencia, dota de un papel principal a los operadores económicos, como candidatos y licitadores que participan en los procedimientos de licitación -que deben competir en condiciones de igualdad, no discriminación y concurrencia-. Con respecto a los entes adjudicadores, el concepto de contrato público va más allá del concepto nacional de Administración. Se crea de este modo un concepto funcional -el de poder adjudicador-, que permite revertir el proceso de huida del Derecho administrativo iniciado hace décadas en la organización administrativa nacional.
  1. En tercer lugar, el Derecho de los contratos público repercute de forma clara en la organización administrativa -especialmente, a nivel municipal- y en la forma de relación entre los entes del sector público. El extenso concepto de contrato elaborado a nivel europeo -que incluye formas de relación que nunca se hubieran sido contractuales a nivel nacional- obliga a reinterpretar categorías clásicas del Derecho de organización (encomienda de gestión, transferencia de competencias) y a replantearse los límites de las opciones de gestión de servicios públicos (por ejemplo, a través de la noción de medio propio y de su conexión con la gestión directa regulada en la LBRL). Esta dimensión de las transformaciones introducidas en la contratación pública es, posiblemente, la que más cambios ha introducido a nivel local. Las Administraciones locales son las que más relaciones han de mantener entre sí y con otros niveles territoriales con el fin de ejercer sus competencias; al mismo tiempo, son las que asumen un mayor número de servicios de atención directa al ciudadano, que pueden implicar la celebración de contratos con terceros, pero también la creación de entidades instrumentales especializadas.

En este contexto de cambios continuos y profundos, el legislador nacional ha dejado en un segundo plano a las entidades locales y sus particularidades organizativas y de funcionamiento. La regulación relativa al ámbito local se relega al espacio de las disposiciones adicionales de las leyes correspondientes que se han ido sucediendo. Además, contiene un régimen incompleto y poco adaptado a la disponibilidad real de medios de que disponen muchas entidades locales. La complejidad de los procedimientos de licitación y de la normativa aplicable dificulta la eficacia real de las normas de contratación en el ámbito local. En ese contexto, es difícil diferenciar en ocasiones los casos en los que el incumplimiento es intencionado, de aquellos en que el incumplimiento deriva de la falta de capacidad y de medios para aplicar el Derecho.

Las entidades locales requieren apoyo para garantizar la profesionalización del personal dedicado, tanto a la tramitación de los procedimientos de licitación, como al diseño de los contratos y al control de su correcta ejecución. La integridad necesaria para evitar los casos de corrupción solo puede ir de la mano de la correcta capacitación de todo el personal involucrado en la vida de los contratos públicos. Asimismo, la seguridad jurídica mínima que requiere el aplicador del Derecho en el ámbito local es incompatible con la multiplicidad de criterios de interpretación proveniente de los numerosos órganos que se pronuncian en torno a la aplicación de las normas de contratación pública. Lo mismo puede predicarse de la falta de coherencia y ajuste entre la regulación de la gestión de servicios públicos contenida en la LRBL y la legislación de contratación pública.

Cuarenta años después, las entidades locales no consideran a los contratos públicos como un simple medio para satisfacer sus necesidades. Se han convertido en un instrumento de políticas públicas, en un límite a las decisiones en torno a la gestión de servicios públicos y organización municipal y, desafortunadamente, en muchas ocasiones, en un problema cotidiano que exige la toma de decisiones interpretando una normativa fragmentada y compleja sin contar siempre con los medios adecuados para ello. Esperemos que no hagan falta cuarenta años más para que se dote de medios a los entes locales y para que se adopten medidas eficaces de simplificación de la contratación pública en el ámbito local, que ponderen la importancia de la transparencia, la concurrencia y los objetivos estratégicos y el buen funcionamiento de la Administración municipal.

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