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¿Es posible el reconocimiento unilateral de la condición de indefinido no fijo por parte de la Administración?

La figura del indefinido no fijo es probablemente uno de lo vínculos jurídicos entre empleador y trabajador que mayores incertidumbres plantea en la actualidad. El objetivo inicial de esta relación peculiar entre Administración y trabajador es notorio. Trata de conciliar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo –que impone la relación laboral indefinida ante irregularidades e incumplimientos del empleador– y los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen el acceso al empleo público en la Administración. Así, cuando el empleador incumplidor es la Administración, ante la imposibilidad de declarar la relación como fija, se impone la indefinición del trabajador. Es decir, este permanecerá en su puesto hasta la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización definitiva.

A pesar de que, en un inicio, el reconocimiento del indefinido no fijo estaba reservado a los supuestos de irregularidad en la contratación, en la actualidad corresponde dicha declaración a cualquier situación –irregular o regular– en la que las normas laborales declaren la indefinición de la relación. Ello es importante, como en seguida se apuntará, para la determinación del modo en que las Administraciones pueden o no reconocer la existencia de esta figura.

La inseguridad jurídica derivada del indefinido no fijo parte de su propio origen. No puede olvidarse que esta institución no se configuró legalmente, sino que fue el Tribunal Supremo el que concibió esta figura a partir del año 1996 (STS de 7 de octubre de 1996, ECLI: ES:TS:1996:5360). No obstante, su anómala creación tampoco fue subsanada con la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público en el año 2007, que desaprovechó la oportunidad y no dotó a esta figura de una regulación específica. Así, no siempre ha estado claro ni lo está, por ejemplo, cómo amortizar estas plazas y sus consecuencias; o si, a lo largo de la vigencia de la relación indefinida no fija, es posible modificar sustancialmente sus condiciones laborales, promocionar a estos trabajadores o permitirles la permuta de puesto de trabajo sin amortizar estas plazas.

Sin duda, la incorporación de esta categoría de trabajadores a la Administración ha sido durante mucho tiempo otra de las incertidumbres a las que se debían enfrentar los gestores de recursos humanos públicos. No obstante, en el año 2017, el Legislador incorporó a la Ley de Presupuestos Generales del Estado (en adelante LPGE) una previsión que parecía zanjar definitivamente la discusión al señalar que “[a]sí mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial” (DA 34ª.2 LPGE 2017).

La afirmación anterior merece una primera matización, y es que el inciso referido a la incorporación como indefinidos no fijos del personal proveniente de contratas o subcontratas fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, si bien no por razones de fondo sino por haberse producido una extralimitación del contenido propio de una ley de presupuestos (STC de 6 de diciembre de 2018, ECLI:ES:TC:2018:122). Sin embargo, el legislador volvió a incorporar el mismo tener literal, anulado por el Tribunal Constitucional, en los presupuestos para el año 2018, sin que los mismos hayan sido impugnados. No obstante, la coincidencia literal hace aconsejable que cualquier tribunal que deba afrontar la posible aplicación de dicho inciso plantee una cuestión de constitucional para lograr un pronunciamiento expreso al respecto del Tribunal Constitucional.

Pues bien, con el marco normativo vigente, matizado como se ha señalado, debe determinarse si es posible el reconocimiento unilateral de la condición de indefinido no fijo por parte de la Administración. Creo que en algunos supuestos no solo es posible, sino obligado. No obstante, en otros solo será admisible mediante pronunciamiento judicial. Hallarnos en uno u otro escenario dependerá del modo en el que el trabajador haya alcanzado su condición de indefinido no fijo.

Para concretar cuándo será posible el reconocimiento unilateral de la Administración es necesario determinar el alcance de la DA 34ª de la LPGE 2017 y de la DA 43ª 2018. El apartado primero recuerda que las contrataciones laborales en la Administración deben respetar las normas del Estatuto de los Trabajadores. El apartado segundo, por su parte, conmina a los órganos competentes en materia de personal a velar por evitar cualquier irregularidad en la contratación temporal que pueda dar lugar a la conversión de un trabajador en indefinido no fijo. Así mismo, determina que los órganos de personal no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

Se ha sostenido que dicha disposición impide en todo caso a la Administración el reconocimiento unilateral de la condición de indefinido no fijo. No obstante, como se ha señalado, una interpretación sistemática del precepto, junto con el resto de las normas laborales, lleva a concluir que el primer apartado y el segundo se refieren a realidades diferentes, a las que cabe aplicar un régimen jurídico diferenciado.

El segundo apartado restringe que las Administraciones Públicas puedan reconocer de forma unilateral la condición de indefinido no fijo cuando esta responda a una irregularidad en la contratación temporal. Exclusivamente en dichos supuestos será necesario el reconocimiento judicial de dicha irregularidad para acceder a la condición de indefinido no fijo.

No obstante, parece razonable sostener que el apartado primero sí permite y obliga al reconocimiento unilateral del indefinido no fijo por la Administración cuando no exista una irregularidad en la contratación, sino que dicha condición derive de la aplicación ordinaria de las normas laborales. En este sentido, el ordenamiento laboral ha reservado la declaración de indefinición para algunos supuestos en los que no existe ningún tipo de irregularidad. Son tres supuestos: a) la concatenación de contratos temporales (art. 15.5 ET), b) la superación del periodo de 3 años del contrato de obra o servicio (art. 15.1.a ET) y, finalmente, c) los supuestos de sucesión empresarial (art. 42 ET).

En los dos supuestos previstos en el artículo 15 ET es evidente que no se produce ninguna irregularidad. No obstante, el legislador impone que en ambas circunstancias corresponde la indefinición del trabajador. Esta no es optativa. No hay margen de discrecionalidad. Es más, la Administración no puede desplegar ninguna estrategia jurídica o de planificación de recursos humanos para impedir dicho reconocimiento, al contrario que los empleadores privados, pues la selección de personal viene condicionada y ordenada por los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por tanto, la Administración debe contratar en todo caso a los mejores de cada proceso selectivo, aunque ello pueda suponer su conversión en indefinido no fijo por superar los plazos previstos en el artículo 15 apartados 1 o 5.

Ahora bien, cierto es que en estos supuestos de conversión obligatoria en indefinido no fijo sin irregularidad tampoco existirá una plaza vacante que cubrir. No hay una necesidad estructural, sino una protección del trabajador frente a la eventualidad de larga duración. Por ello, parece prudente también mantener que, finalizada la obra o servicio, tras más de 3 años, y finalizado el último contrato temporal que supuso la declaración de indefinido no fijo correspondería la amortización de la figura del indefinido no fijo, abonando la indemnización correspondiente.

Más problemático es el supuesto de la sucesión empresarial, ex artículo 44 ET. En este supuesto, se pueden producir trasmisiones regulares y claras de plantillas y de medios de producción, pero también pueden producirse trasmisiones dudosas. En los supuestos claros, por eficacia y eficiencia, principios también exigibles a la actuación de la Administración, el reconocimiento podrá ser unilateral. Toda vez que aquí, en principio, tampoco habrá ninguna irregularidad. Sin embargo, allí donde no está clara la sucesión o donde la sucesión no venga impuesta a la Administración, sino que sea una decisión unilateral voluntaria por parte de la misma, debe exigirse la declaración judicial.

En cualquier caso, sería ciertamente recomendable que el legislador acometiera urgentemente una regulación integral de la figura del indefinido no fijo, muy especialmente de las formas de reconocimiento de dicha condición. Debe garantizarse la seguridad jurídica, pero sin olvidar ni menospreciar la eficacia y eficiencia de la gestión de los recursos humanos en la Administración Pública. No es razonable exigir reconocimientos judiciales y trámites adicionales a los trabajadores allí donde su estatus jurídico viene impuesto por normas laborales de obligado cumplimiento.

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