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La defensa de la ciudad habitable y accesible para las personas con discapacidad frente al acoso de las terrazas y veladores. El aldabonazo del Tribunal Supremo

La ubicación geográfica de nuestro país, la estructura de nuestras ciudades y nuestra idiosincrasia como sociedad ha generado en los últimos años una notable transformación del paisaje urbano provocada por la existencia de las terrazas y veladores vinculadas a establecimientos de restauración que se ubican, fundamentalmente, sobre el espacio público (aceras y plazas). Ocupación especial del dominio público regulada por la mayoría de los Ayuntamientos españoles a través de la correspondiente Ordenanza donde se intenta conjugar intereses contrapuestos. En este sentido, p.e., resulta expresiva la justificación de la todavía vigente Ordenanza de Terrazas y Quioscos de Hostelería y Restauración del Ayuntamiento de Madrid de 30 de julio de 2013. La ordenanza contempla la necesidad de armonizar usos e intereses de distinta naturaleza, y viene determinada por tres objetivos prioritarios, dinamizar, simplificar y facilitar. Pretende compaginar el uso de actividades económicas privadas en la vía pública con el resto de usos compatibles. Por ello, aunque se trata de favorecer la instalación de terrazas en la ciudad de Madrid fijando procedimientos y condiciones técnicas claras y sencillas, se vela por el interés general con carácter primordial, porque el paisaje urbano de la ciudad mantenga equilibrio y armonía, respetando los derechos de los viandantes, los consumidores y la seguridad de las instalaciones.

Ese conflicto se resuelve por las Ordenanzas estableciendo criterios técnicos de ubicación de las terrazas y veladores, pero no siempre de forma correcta. Así la anteriormente señalada Ordenanza del Ayuntamiento de Madrid precisa (art. 7) que “la anchura libre de paso para los peatones no puede ser inferior a 2,50 metros, respetándose un itinerario de forma continua, evitando quiebros a lo largo de una línea de manzana”, ya que “las terrazas se disponen longitudinalmente en la línea de bordillo de la acera, frente a la fachada del establecimiento y en su caso, la de los colindantes”. No obstante, se permite excepcionar esta regulación general “sólo en calles peatonales y en aceras donde sea perjudicial para el tránsito peatonal instalar la terraza en línea de bordillo”, donde se puede autorizar la instalación de terraza adosada a la fachada del edificio. En tal supuesto “es requisito imprescindible disponer de elementos separadores, de forma que se delimite el itinerario peatonal”. Esta no es una regulación aislada, sino que aparece todavía en otras muchas Ordenanzas Municipales, con diferentes variantes. P.e., la Ordenanza reguladora de terrazas en establecimientos públicos de hostelería y asimilados de Vitoria-Gasteiz de 29 de octubre de 2010, incorpora expresamente la exigencia de que “la instalación deberá garantizar un itinerario peatonal accesible, libre de obstáculos junto a fachada, salvo lo establecido en el párrafo 7.c de este artículo, con el fin de proteger la seguridad del viandante conforme a lo establecido en la normativa de promoción de la accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas”, si bien permite que “si por circunstancias excepcionales debidamente justificadas, fuera conveniente la ubicación de la terraza junto a fachada del establecimiento se podrá autorizar, previo informe técnico correspondiente sobre el diseño y condiciones de la misma”. Y esa excepción prevista se proyecta sobre todo el casco medieval.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019(Recurso de Casación núm. 1152/2016.ECLI:ES:TS:2019:354), con toda decisión y corrección ha puesto término a una regulación que, en ocasiones impide a una parte de nuestros conciudadanos el ejercicio de sus derechos. En concreto, anula diversos apartados de los art. 63 y 65 de la Ordenanza reguladora del ejercicio de actividades económicas de Elche de 29 de julio de 2013, que regulan la instalación en aceras de terrazas en posiciones interior y adosada a las fachadas. En concreto, la Ordenanza permitía autorizar la instalación en aceras de terrazas pegadas a la alineación de fachadas [artículo 63.b).i)]; para calles peatonales o de acceso restringido permitía la instalación de terrazas adosadas a fachadas o pegadas a la alienación de ellas [artículo 63.b).i)]; y posibilita diversos modelos de terrazas en posición interior, en aceras o en calles peatonales, parques, plazas o bulevares [artículo 65.1.1.a) y 2]. El razonamiento del Tribunal Supremo parte de considerar una obligación constitucional de las Administraciones públicas regular las condiciones básicas de accesibilidad y utilización de los espacios públicos, sobre la base del art. 9.2 de la Constitución (“Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”) y del art. 49 de la Constitución (“Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos”). Lo relevante de la posición del Tribunal Supremo no es tanto que aprecie una vulneración de la normativa básica estatal sobre accesibilidad, sino la frontal vulneración del derecho fundamental y sensible de estos ciudadanos.

Aún cuando no lo explicita, aquí el Tribunal Supremo se está refiriendo al derecho a su movilidad personal que garantice su accesibilidad y no discriminación en el ámbito de los espacios públicos urbanizados y la edificación, establecido hoy por los arts. 22 y 25 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en desarrollo del art. 20 de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con diversidad funcional (discapacidad) de 13 de diciembre de 2006. Como ha precisado recientemente el prof. José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, No puedo subir a mi casa. Instrumentos jurídicos para la accesibilidad de las personas mayores a su vivienda, Anuario de Derecho Municipal núm. 10 (2016), págs. 91-113, en el sistema de protección integral de las personas con discapacidad la idea regulativa es que todos (sujetos públicos y privados: Administración, empresarios, propietarios…) quedan obligados a poner de su parte para configurar en la realidad una sociedad (en sentido amplio: la ciudad, la vivienda, el puesto de trabajo, el colegio electoral, la escuela o el hospital) sin barreras. Se refuerza la protección de este colectivo de personas al considerar  que la omisión de las acciones positivas singularmente favorables para estos colectivos (y que no resultan desproporcionadas) presenta un carácter neta y positivamente discriminatorio y es, por tanto, contraria al art. 14 CE, en los términos fijados por el art. 63 del citado Real Decretó Legislativo 1/2013 (vulneración del derecho a la igualdad de oportunidades ante el incumplimiento de las exigencias de accesibilidad). Y la concreta acción positiva que debe adoptar la Administración municipal en este caso es el diseño universal de la ubicación de las terrazas que garantice la movilidad de este colectivo, en su caso con los ajustes razonables que resulten precisos.

En ese contexto normativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019 precisa que “La necesidad de una política de integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos constituye un mandato de nuestra Carta Magna que exige la adopción de una serie de medidas tendentes a facilitar la movilidad y accesibilidad a este grupo social, a cuyo fin las administraciones públicas competentes deberán aprobar las normas urbanísticas y arquitectónicas básicas que persigan la finalidad expresada”. Y esa normativa ha sido fijada, con carácter general y con aplicación en todo el territorio nacional, fundamentalmente por el Real Decreto 505/2007, de 20 de abril, por el que se aprueban las condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad para el acceso y utilidad de los espacios públicos urbanizados y edificaciones; así como también por la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, y la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. La concreción, a nivel de ocupación del espacio público, se contiene en la Orden del Ministerio de la Vivienda 561/2010, de 1 de febrero, por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados. Dicha Orden impone la existencia de un “itinerario peatonal accesible”, el cuál debe (i) discurrir siempre de manera colindante o adyacente a la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo; (ii) poseer en todo su desarrollo una anchura libre de paso no inferior a 1,80 m, que garantice el giro, cruce y cambio de dirección de las personas independientemente de sus características o modo de desplazamiento; (iii) poseer en todo su desarrollo una altura libre de paso no inferior a 2,20 m; y (iv) no presentar escalones aislados ni resaltes. El Tribunal Supremo describe, con toda nitidez, como estos requisitos posibilitan que una persona invidente pueda en su deambular orientarse con la línea de fachada o elemento horizontal que materialice físicamente el límite edificado a nivel del suelo, recordando al efecto cómo los invidentes pretenden orientarse con su bastón, por razones evidentes de seguridad, siguiendo la línea de fachada de las edificaciones. Por ello, si se ocupa el espacio inmediato a esa línea de fachada o de la correspondiente a ese elemento horizontal por una terraza o velador, la Administración municipal está autorizando la creación de un obstáculo que limita injustificadamente el derecho de movilidad de los invidentes por los espacios públicos. Y para el Tribunal Supremo la ilegalidad de tal regulación no queda salvada porque la Ordenanza remita a una decisión concreta de los servicios técnicos municipales para determinar, en cada caso, la mejor ubicación.

La lectura de las consecuencias derivadas de esta decisión del Tribunal Supremo no deja lugar a duda alguna. Las Administraciones municipales que aún no han adaptado sus Ordenanzas a esta exigencia ineludible no deberían perder ni un minuto en iniciar el procedimiento para modificarlas y, en su caso, revisar las autorizaciones otorgadas desconociendo el derecho fundamental de estos ciudadanos, que no puede verse afectado ni por el interés económico del municipio en otorgar autorizaciones para la ocupación de mayores espacios ni por el interés de los restantes ciudadanos en disfrutar de un esparcimiento al aire libre.

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