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La ejecución de sentencias que ordenan la demolición de edificaciones ilegales a través de la figura de la mediación intrajudicial. ¿Una burla del contenido del fallo o una vía flexible de verificar el ideal de justicia?

Como es suficientemente conocido, uno de los mayores problemas a los que se enfrenta la jurisdicción contencioso-administrativa reside en la ejecución del fallo de las sentencias cuando éste impone la demolición de una edificación ilegal. No sólo la credibilidad de la propia jurisdicción contencioso-administrativa, sino el efectivo sometimiento de la Administración al ordenamiento urbanístico lo que está en juego. Todo ello sin desconocer el impacto, social y económico, que la demolición puede provocar en los sujetos afectados, en muchos casos terceros de buena fe (a los que el art. 108.3 LJCA intenta ahora proteger, al menos desde la perspectiva de la tutela de su patrimonio. Sobre este precepto puede verse mi estudio previo).

Es de sobre conocida la configuración del derecho a la ejecución del fallo como una de las facetas del derecho a tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE realizada por el Tribunal Constitucional, en el marco de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma. De entre las múltiples precisiones y aristas que establece el Tribunal Constitucional, una merece ser destacada: implica  el derecho a que las resoluciones judiciales firmes se ejecuten en sus propios términos, requiriéndose  el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas. Esto es, la dimensión objetiva de este derecho fundamental requiere, como fundamento del Estado del Derecho y del valor superior de justicia consagrado por el art. 1.1 de la Constitución, que las sentencias se cumplan en sus propios términos y no en los que decidan las partes según sus intereses personales.

En este tradicional ecosistema comienza a irrumpir con fuerza la figura de la mediación intrajudicial en la fase de ejecución de sentencias. Ciertamente el art. 77 LJCA incorpora la figura de la mediación intrajudicial en el ámbito de los procedimientos en primera o única instancia como un medio alternativo a la finalización del proceso mediante una sentencia que entre al fondo del asunto. Ahora bien, la Guía para la mediación intrajudicial del CGPJ señala, entre los objetivos de tal mediación, el “complementar y/o sustituir la posible resolución judicial por la que hayan acordado las partes” para “ alcanzar un acuerdo consensuado manteniendo un equilibrio entre las garantías de los derechos públicos y privados en juego”. Desde esos parámetros se fija como terreno de juego de la “mediación intrajudicial  los “que se diriman en sede judicial en cualquier momento de la primera instancia, en la fase de los recursos o en la ejecución de sentencia”. Los límites que se señalan para que el órgano judicial homologue la mediación son terminantes: lo acordado no debe ser contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros.

¿Cuál es el funcionamiento en la práctica de esta figura? ¿Cabe utilizar esa vía para ejecutar el fallo que ordena la demolición de una edificación, determinando la mediación el mantenimiento físico de la edificación y la ulterior modificación del planeamiento para adecuarlo a tal realidad física? La respuesta positiva se encuentra en el Auto de 8 de febrero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (ECLI: ES:TSJGAL:2019:3A), si bien de los 11 miembros que lo conforman en esa ocasión, 4 de ellos formulan votos discrepantes contrarios a la homologación del acuerdo.

De forma sintética, los hechos son los siguientes. En 1997 el Ayuntamiento Coruña otorgó licencia para la rehabilitación del Antiguo Edificio de Fenosa, hasta ese momento con un uso de oficinas, para ser destinado a viviendas y locales comerciales. Impugnada tal licencia, por STSJ de Galicia de 20 de diciembre de 2001 (ECLI:ES:TSJGAL:2001:9737), se anula ordenando la demolición de lo construido. La razón es que el edificio se encontraba en situación de fuera de ordenación conforme al PGOU de 1998. No se habían respetado las normas de habitabilidad vigentes cuando fue construido en razón de su uso para oficinas, por lo que el cambio de dicho uso para el de viviendas imponía ahora su adaptación a la normativa de habitabilidad que a éstas corresponde, lo que no se hizo por el Ayuntamiento. Interpuesto recurso de casación, el mismo fue desestimado por STS de 28 de marzo de 2006 (ECLI: ES:TS:2006:3582), si bien precisa que la demolición acordada por la sentencia de instancia no se refiere a la totalidad del edificio sino a las obras de rehabilitación ejecutadas mediante la cobertura de una licencia de rehabilitación declarada ilegal y, por tanto, anulada. Al respecto el TS insiste en que la demolición de lo construido, al amparo de una licencia declarada ilegal, es una consecuencia natural de la nulidad de dicha licencia como medida precisa y adecuada para la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada. Planteados tres sucesivos incidentes de inejecución, inicialmente admitidos por el TSJ, los mismos son rechazados por el TS. El último es desestimado finalmente por STS de 8 de julio de 2014 (ECLI: ECLI:ES:TS:2014:2891), ya que la necesidad de realizar obras de refuerzo en la estructura de la edificación para devolverla a la situación inicial no implica ni una situación de imposibilidad material ni una desproporcionalidad en la ejecución del fallo. Y tal decisión la adopta el TS siendo plenamente “consciente de los conflictos que plantean las actuaciones administrativas declaradas ilegales cuando los hechos se han consumado, pero nuestro cometido institucional (artículo 117 de la .Constitución ) es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Esto es, el TS precisa que el impacto social de la ejecución del fallo no puede impedir su ejecución. Impacto consistente en que ochenta y siete familias perderían su vivienda, viéndose obligadas a abandonar el barrio en que han convivido durante casi veinte años.

Frente a la rotundidad del TS, ahora el Auto de 8 de febrero de 2019 del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (ECLI: ES:TSJGAL:2019:3A)homologa la mediación judicial llevada a cabo bajo la dirección del expresidente del TS y del TC  Pascual Sala y implica un convenio a tres bandas, donde el Ayuntamiento reconoce públicamente su responsabilidad en el otorgamiento ilegal de una licencia, se compromete a adoptar un Protocolo de Buenas Prácticas urbanísticas, a construir un edificio de viviendas protegidas y a indemnizar al recurrente (en 3.000.000 €). Además, se sustituye la ejecución in natura del fallo, evitándose el derribo del edificio del Antiguo Edificio de Fenosa, a la vez que se compromete el Ayuntamiento a la modificación del planeamiento urbanístico de A Coruña para incluir el Antiguo Edificio de Fenosa como “edificio singular”.

Las razones subyacentes por las que el TSJ homologa la mediación son, de una parte, las consecuencias sociales del derribo (la perdida de su vivienda por 87 familias  y la pérdida de empleo de más de cien personas que trabajan en los locales comerciales y oficinas del inmueble) y económicas (la indemnización a cargo del Ayuntamiento alcanzaría los 60 millones €. En el plano jurídico, el TSJ considera que el fallo es “es susceptible de transacción, ya que el objeto de los acuerdos no es la disposición de la legalidad urbanística, ni tampoco la renuncia o desistimiento de la acción pública dirigida a exigir la observancia de dicha legalidad…, ni tampoco el objeto de los acuerdos es compensar  una inejecución de sentencia que deje incólume la transgresión de la legalidad que en su día justificó el pronunciamiento judicial anulatorio de la licencia de rehabilitación. El objeto, contenido y finalidad de los acuerdos alcanzados entre las partes se sitúa en otro plano, el de la determinación de los concretos medios y formas a través de los cuales se va a ejecutar la sentencia, como cumplimiento por sustitución o equivalente, con la finalidad de preservar el bien jurídico último objeto de tutela en este tipo de procedimientos, articulando una determinada fórmula para conseguir el restablecimiento de la legalidad urbanística”. En otros términos, “lo que no es susceptible de transacción es la exigibilidad de la observancia de la legalidad urbanística. La forma en que, en el caso concreto, se haya de restablecer esa legalidad, dando cumplimiento a la sentencia que anuló la licencia de rehabilitación, sí es una cuestión abierta a la discusión entre las partes y susceptible de que sobre la misma se puedan alcanzar acuerdos, sin perjuicio de su ulterior control por el órgano judicial”.

Varios son los argumentos en contra que contienen los votos particulares. En primer lugar, se  rechaza la aplicabilidad del art. 77 LJCA, ya que el Tribunal Supremo ha venido conociendo de la ejecución como órgano de casación, por lo que las resoluciones de la Sala de instancia son de mera ejecución de las dictadas por el órgano superior. Las decisiones del TS en vía de recurso de casación condicionan, legalmente, esta ejecución. En segundo lugar, se afirma que el acuerdo convierte en legal lo que era ilegal, excediendo del ámbito de la mediación y sin que se resuelva la controversia. El urbanismo, en general, no es materia susceptible de transacción, y mucho menos, cuando ya existe una sentencia firme que declara ilegal el acto administrativo que se recurre. En tercer lugar, se precisa que la modificación de la ordenanza municipal y la declaración del edificio como singular es una mera intención, que obliga a la tramitación del correspondiente expediente sin forzar el resultado final, que quedará condicionado a las alegaciones que se formulen también por terceros y la Comunidad Autónoma

La concreta utilización de la mediación intrajudicial en este supuesto resulta, en mi opinión, más que discutible. De una parte, ¿es cierto que esta vía logra sustituir una justicia decisionista por una justicia reparadora?  El interés que se persigue con el fallo era garantizar el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida. Como plantean los votos particulares, tal objetivo no se ha conseguido ni se garantiza su consecución futura. De otra parte, de generalizarse este criterio de homologación  de la mediación se posibilita que cualquier demolición de algo ilegal sea evitada a través de una mediación entre el Ayuntamiento y el recurrente. ¿Dónde queda el carácter normativo del planeamiento y la idea de sometimiento al mismo de todos, los particulares y el propio Ayuntamiento?

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