Blog

La obligación de la Administración de subrogarse en el personal de la empresa contratista

La entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), ha suscitado muchos interrogantes en torno a la figura jurídica de la sucesión de empresas y su aplicación a las Administraciones Públicas en determinados supuestos.MEySS

El objeto de esta entrada es analizar los efectos del art.130.3 LCSP y su posible colisión con otras normas o con la jurisprudencia consolidada sobre la subrogación empresarial en la Administración.

El art. 130.3 LCSP dispone que en caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

La primera apreciación que debemos hacer en relación con el precepto citado es que nos encontramos en el marco de lo que se ha venido denominando de forma impropia “remunicipalización” o reinternalización, es decir, la vuelta a la gestión directa por parte de la Administración de servicios que habían sido prestados hasta ese momento por empresas privadas en virtud de un contrato de servicios. En estas circunstancias, es cuando opera el contenido del art. 130.3 LCSP que obliga a la Administración a subrogarse en el personal afecto a esa actividad, pero únicamente en el supuesto de que lo disponga una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. Así se desprende de la utilización de la expresión condicional “si así lo establece”.

¿Supone este precepto una novedad en la aplicación de la sucesión de empresas en el marco de la recuperación de la prestación de un servicio por parte de la Administración? No es posible dar una respuesta clara y contundente a esta pregunta. Pero intentaremos aportar un poco de luz a este tema complejo donde se entrelazan el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo.

Como ya hemos avanzado, hay tres supuestos en los que la Administración se ve obligada según el art. 130.3 LCSP a la subrogación del personal afecto al servicio que ha recuperado. El primer supuesto es que lo establezca una norma legal. A este respecto, no hay duda de la aplicación de las consecuencias jurídicas de la Directiva 2001/23 y del art. 44 ET, referente a la sucesión de empresas, cuando el cambio en la forma de prestación de los servicios implique una transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad. Según la doctrina del TJUE y la jurisprudencia del TS, que la Administración recupere la prestación de un servicio y tome la posición de empleador no supone la inaplicación de la Directiva ni del art. 44 ET, pero tampoco la automaticidad de la subrogación.

Para identificar si se produce el presupuesto objetivo del art. 44 ET, es imprescindible el análisis del tipo de actividad que se va a prestar de forma directa por la Administración. Si la actividad descansa fundamentalmente en medios materiales y la Administración recupera los elementos esenciales o bienes indispensables para la prestación del servicio, se aplicarán las consecuencias jurídicas de la sucesión de empresas del art. 44 ET. La “sucesión material” se producirá aunque la Administración recupere bienes que sean de su propiedad y haya cedido su uso de forma temporal a la empresa saliente (SSTS de 19 de septiembre de 2017 (recs. núms. 2612/2016, 2629/2016, 2650/2016 y 2832/2016) y STJUE de 26 de noviembre de 2014 (asunto C-509/2014, ADIF). En el supuesto de que la actividad que se recupera descanse fundamentalmente en la mano de obra, como por ejemplo en el sector de la limpieza, se producirá la sucesión solo si la Administración se subroga en una cantidad significativa de contratos de la anterior empresa (STJUE de 20 de enero de 2011 (asunto C-463/09, CLECE)). Sin embargo, en la actualidad, la Administración no podrá incorporar a los trabajadores de las contratistas cuando los contratos de servicios se extingan por cualquier causa si no se produce la sucesión de empresas legal o convencional (DA 26ª de los LPGE-2017). Por este motivo, la Administración no podrá preconstituir el supuesto de “sucesión de plantillas” en la reversión o reinternalización de servicios.

No obstante, la sucesión legal establecida en el art. 130.3 LCSP no se reduce a la aplicación del art. 44 ET. Es posible que una norma con rango de Ley pueda establecer la subrogación del personal. Por ejemplo, la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa (BOE núm. 226) estableció la subrogación del personal de ciertas unidades administrativas que se extinguían y sus trabajadores se incorporaban a un nuevo organismo como “personal a extinguir” o la Ley 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat Valenciana (BOE núm. 38), que establece la subrogación del personal de la empresa concesionaria Ribera Salud, tras la extinción del contrato de gestión de servicios públicos del Hospital de Alzira. Nuevamente, se utiliza en esta norma autonómica la calificación de personal laboral a extinguir.

La segunda situación que contempla el art.130.3 LCSP es que la sucesión venga establecida por un convenio colectivo. Es frecuente que los convenios colectivos sectoriales recojan en sus disposiciones cláusulas subrogatorias para que surtan efecto en el supuesto de que no se aprecien los requisitos objetivos y subjetivos del art. 44 ET. Sin embargo, conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la obligación subrogatoria ex convenio no puede ser impuesta a una Administración que no ha negociado dicho convenio (entre otras, SSTS de 19 de mayo de 2015 (rec. núm. 358/2014) y de 26 de julio de 2012 (rec. núm. 2627/2011)).

Sin embargo, la referencia de la LCSP a que el convenio colectivo sea el aplicable puede llevar a otra conclusión distinta. Podría interpretarse que el art. 130.3 LCSP impone una obligación especial de subrogación a la Administración cuando así lo establezca el convenio colectivo sectorial, aunque ésta no haya sido parte negociadora. Es decir, la subrogación no vendría determinada por el ámbito personal de aplicación del convenio colectivo sino por imposición de la Ley, con la intención de trasladar a la Administración los costes de personal de la empresa saliente, cuando se decide la reinternalización del servicio. Se trata, no obstante, de una interpretación alejada de los principios del Derecho del Trabajo y de la doctrina mantenida hasta el momento por el Tribunal Supremo. Por este motivo, una interpretación armónica de la normativa laboral y del art. 130.3 LCSP nos llevaría a entender que únicamente la Administración se deberá subrogar en el personal de la empresa saliente cuando así lo determine un convenio colectivo que le sea aplicable.

El tercer supuesto de subrogación que plantea el art. 130.3 LCSP es mediante un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. Son varias las dudas que surgen a raíz de esta previsión: ¿a qué acuerdos hace referencia el precepto? ¿quiénes son los legitimados para suscribir estos pactos? Una respuesta rápida sería que los acuerdos a los que se hace referencia son los pactos negociados en el marco de las Mesas Generales de Negociación del art. 36 EBEP, legitimadas para negociar todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administración Pública. La Profa. DE SANDE PÉREZ-BEDMAR, cuando explora las posibles vías de subrogación del personal de la última empresa contratista en la Administración sostiene, que se ha planteado la posibilidad de que se firmen acuerdos en los que se puedan establecer obligaciones subrogatorias [con cita de la STS (3ª) de 30 de abril de 2014 (rec. núm. 1416/2013)]. Con apoyo en tal posibilidad podría inferirse la existencia de una vía basada en que la Administración que prevea recuperar servicios pueda suscribir acuerdos en términos tales que delimiten la posición del personal afectado de manera que este quedara «afecto» a la prestación del servicio sin consolidar una plaza en el empleo público sino estando vinculado a ese servicio público. El problema es que, dadas las limitaciones y restricciones presupuestarias actuales, es muy complicado defender que la Administración pueda llegar a un acuerdo de subrogación de este tipo.

Por último, cabe preguntarse si el art. 130.3 LCSP entra en contradicción con el art. 308.2 LCSP que dispone que, a la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administración deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relación jurídico laboral, le corresponden a la empresa contratista. En mi opinión, ambas disposiciones son compatibles. En primer lugar, el art. 130.3 LCSP reproduce, como hemos visto, las vías de subrogación del personal que ya establecen otras normas y que vinculan a la Administración. Y, en segundo lugar, el art. 308.2 LCSP recoge una advertencia a los responsables de la Administración para evitar que se den los presupuestos de una cesión ilegal de trabajadores. Especialmente, cuando el párrafo primero del mismo artículo establece que en ningún caso la entidad contratante podrá instrumentar la contratación de personal a través del contrato de servicios, incluidos los que por razón de la cuantía se tramiten como contratos menores. A mayor abundamiento, si nos detenemos en la expresión no podrá producirse en ningún caso la consolidación, se puede referir a que la Administración no podrá de forma unilateral subrogarse en los contratos de trabajo de la anterior contratista, en concordancia con las limitaciones de la DA 26ª LGPE 2017. Igualmente, aunque concurran los presupuestos para la subrogación legal o convencional, el personal subrogado no se podrá integrar en la Administración como personal fijo de plantilla sino como personal indefinido no fijo, quedando la Administración obligada a provisionar la plaza de manera reglamentaria y con respecto a los principios constitucionales de acceso al empleo público o a amortizarla si considera que no es necesaria.

En conclusión, como se ha podido apreciar, la LCSP ha venido a complicar un poco más el ya complejo panorama de la subrogación empresarial en los casos de vuelta a la gestión directa de los servicios por parte de la Administración. Complicando la decisión legítima de la Administración de reinternalizar servicios que había externalizado previamente.

Accede a los comentarios Un comentario

  • Manuel dice:

    Hola buenas tardes yo trabajo en una u.t.e creada para prestar servicios de autobuses de una línea municipal .anterior mete estaba en esa línea pero con otra empresa fuy junto a otros compañero subrogado. Para esta u.t.e con las misma condiciones laborales y antiguedad. es para solo unos años 6 creo ,cuando termine esta ute . Y el ayuntamiento quiere rescatar directamente el servicios nos tiene que subrogar. Gracias

Deja un comentario

*