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La obligatoriedad de las instrucciones de la OIRESCON

El pasado 28 de febrero se aprobó la primera instrucción dictada por la Oficina Independiente de Supervisión y Regulación de la Contratación (OIRESCON). Su contenido se dedica a una de las cuestiones más controvertidas en materia de contratación pública: la interpretación del alcance del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). No interesa ahora, sin embargo, analizar los criterios que ha preferido la Oficina para aplicar el precepto referido -aunque, sin duda, suscitarán numerosos comentarios e interpretaciones-. En este momento el principal interés de la instrucción reside, a mi juicio, en la determinación del alcance de su fuerza vinculante que, a su vez, marca la posición institucional de la OIRESCON en la organización administrativa de la contratación pública.

La primera versión publicada de la instrucción indicaba que era obligatoria para todos los órganos de contratación “del sector público estatal”. Sin embargo, dos días después se corrigió el texto para ampliar el carácter obligatorio a los órganos de contratación “del sector público del Estado”. Se introduce, de este modo, la expresión exacta que contiene el artículo 332.7 d) LCSP al referirse a la obligatoriedad de las instrucciones de la OIRESCON:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación [LRJSP] serán obligatorias para todos los órganos de contratación del sector público del Estado”.

El legislador solo utiliza la expresión “sector público del Estado” en el precepto transcrito, de carácter básico. En el resto del texto legal se emplea la idea de “sector público estatal” cuando se quiere regular exclusivamente para la Administración General del Estado. Esto no significa necesariamente, sin embargo, que el legislador se refiriera a la obligatoriedad de estas instrucciones para todo el sector público, en los distintos niveles de poder. La obligatoriedad de estas instrucciones debe ponerse en relación con el marco del sistema de distribución territorial del poder contenido en la Constitución. En esa clave, las instrucciones de un órgano del Estado no podrían vincular a las Administraciones autonómicas y locales. Se ha planteado, sin embargo, la interpretación contraria en la comunidad jurídica: que las instrucciones de la OIRESCON vinculan a todos en la medida en que se emplea la expresión “sector público del Estado”.

Ahora que se pone en práctica el modelo diseñado por el legislador en la LCSP, hay que analizar por qué una interpretación que obligue a seguir las instrucciones de la OIRESCON por todo el sector público no es compatible con el sistema constitucional de distribución de competencias. Para ello hay que analizar la regulación de las instrucciones en la LCSP, la composición y organización de la OIRESCON, así como el alcance de la competencia del Estado para dictar una regulación como la señalada:

a) En primer lugar, procede detenerse brevemente en el artículo 332.7 d) LCSP. La salvedad que introduce con respecto al régimen general de las instrucciones del artículo 6 LRJSP supone un apartamiento consciente de las instrucciones típicas, que despliegan su obligatoriedad en virtud del principio de jerarquía dentro de la misma organización administrativa. Aunque la Oficina no es jerárquicamente superior a todos los órganos de contratación del sector público del Estado, ni siquiera a los del sector público estatal, la LCSP atribuye a sus instrucciones carácter obligatorio general en todo el territorio. Estas instrucciones en ningún caso tienen carácter normativo. No se integran en el ordenamiento jurídico; de forma que solo obligan en la medida en que la Ley lo dispone. La consecuencia derivada de su incumplimiento será la responsabilidad disciplinaria correspondiente, pero no la invalidez, en la medida en que las instrucciones no son normas que constituyan canon de validez de las decisiones administrativas. La cuestión que hay que examinar entonces es si es posible atribuir la capacidad de dictar este tipo de instrucciones a un órgano de las características de la OIRESCON.

b) Conforme al artículo 332.1, la Oficina está integrada por un presidente y cuatro vocales que no podrán solicitar ni aceptar instrucciones de ninguna entidad pública y privada. Su estructura se desarrolla en el artículo 12.15 del Real Decreto 1113/2018, de 7 de septiembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda. Además, la Oficina se adscribe a efectos puramente organizativos y presupuestarios al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Subsecretaría del Departamento. Sus miembros se someten a la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del alto cargo en la Administración General del Estado (art. 332.2 LCSP). Y su designación se realiza por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Hacienda y Función Pública (art. 332.3 LCSP). Sin entrar en mayores detalles puede verificarse sin ninguna duda la condición de la Oficina de órgano de la Administración General del Estado. Está adscrita a esta Administración, sus miembros se nombran por el Gobierno del Estado y se someten a la normativa del Estado en el ejercicio de su cargo. No se trata de un órgano mixto, formado por representantes de los distintos niveles territoriales, como sí sucede con el Comité de Cooperación. Es un órgano del Estado. La siguiente pregunta que hay que responder es si un órgano del Estado puede dictar instrucciones obligatorias para el resto de Administraciones en el marco del Estado autonómico. No hay duda de que sí puede hacerlo para el sector público estatal, en la medida en que la Ley así lo dispone y se trata del mismo nivel territorial.

c) Una razón a favor de interpretar que las instrucciones solo vinculan al sector público estatal es que la propia LCSP asume la posibilidad de que existan autoridades de supervisión designadas por las administraciones competentes en sus respectivos ámbitos territoriales. La OIRESCON debe consolidar la información que le suministren estas autoridades con el fin de elaborar un informe anual (art. 332.9 LCSP). Si las Comunidades Autónomas pueden crear sus propios órganos de supervisión no es posible que las instrucciones de la OIRESCON sean vinculantes en todo el Estado. El Estado ostenta la competencia para dictar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas conforme al artículo 149.1.18ª CE. La LCSP es la expresión del ejercicio de sus competencias en esta materia (D.F. 1ª LCSP). Se trata de una ley básica que contiene preceptos básicos, que vinculan en todo el Estado -salvo Navarra- y preceptos plenos -que se aplican únicamente al sector público estatal-. Por esa razón, tiene sentido que se reconozca a las demás Administraciones la competencia para crear sus propios órganos de supervisión. Lo contrario supondría exceder la competencia básica del Estado.

d) La creación de órganos de coordinación o supervisión a nivel central o federal que vacían de contenido las competencias de otros niveles territoriales no es una novedad en los Estados descentralizados. En España, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los límites de la competencia estatal para crear órganos de gestión en el caso de los Parques Nacionales. El Estado creó órganos de composición mixta, Estado y Comunidades Autónomas, que se declararon incompatibles con la Constitución, en la medida en que el Estado solo disponía de competencias para la determinación de la legislación básica de la protección del medio ambiente (STC 194/2004). Esa competencia se consideró insuficiente para crear una comisión mixta con competencias de gestión. El Estado podía crear un órgano consultivo, pero no un órgano que adoptara decisiones vinculantes sobre la gestión de los Parques. Esta jurisprudencia puede trasladarse fácilmente al caso que nos ocupa que supone una injerencia competencial del Estado aún más grave. En el supuesto de la OIRESCON, el Estado crea un órgano íntegramente estatal, apoyándose en su competencia para dictar legislación básica, y le atribuye competencias para dictar instrucciones obligatorias para el resto de Administraciones. En el caso de atribución de competencias de carácter consultivo o de cooperación no existe un reproche constitucional. Sin embargo, existe un límite infranqueable cuando se trata de un órgano íntegramente estatal que dicta instrucciones obligatorias, dirigiendo la actuación del resto de Administraciones Públicas. Como señala la STC 55/2018, una ley básica no puede eliminar el espacio propio de las Comunidades Autónomas y los entes locales; y eso es lo que sucedería si se dictaran instrucciones obligatorias por un órgano del Estado.

La conclusión que se colige del examen realizado es que la interpretación del artículo 332.7 d) LCSP como una atribución de competencias a la OIRESCON para dictar instrucciones obligatorias en todo el territorio no es compatible con el sistema constitucional de reparto de poder. Esa regulación excede los límites de la competencia del Estado para dictar la legislación básica en materia de contratos y concesiones públicas y vulnera la autonomía constitucionalmente garantizada de los niveles territoriales de gobierno, que no pueden someterse a una relación de jerarquía con respecto a los órganos del Estado. Solo cabe una interpretación posible: entender que las instrucciones de la OIRESCON solo son obligatorias para el sector público estatal.

 

Accede a los comentarios 6 Comentarios

  • Silvia Rodríguez Mengual dice:

    Mi pregunta es la siguiente, ¿ La instrucción se ha publicado en el Boletín Oficial del estado para que sea conocida por todo el sector público?, ¿Ya está en vigor la misma o hay que esperar a su publicación?.
    Muchas gracias

  • Carlos Amoedo dice:

    Totalmente de acuerdo…

  • Manuel dice:

    Hola, Silvia:
    Un abrazo desde Luxemburgo!

    De acuerdo con lo que indicas. No entiendo la confusión que se ha montado solo porque la ley dice “del Estado” en lugar de “estatal”… Me parece increíble…

    Otro argumento es que las competencias básicas son para legislar y sólo excepcionalmente caben actuaciones ejecutivas del Estado dentro de títulos básicos (como es la emisión de una Instrucción) bien porque constituyan un complemento indispensable de la norma básica para garantizar su efectividad o se trate de resolver problemas que afecten a varias comunidades autónomas. Creo que las decisiones sobre clasificación de empresas adoptadas por un órgano del Estado, por ejemplo, pueden razonablemente cumplir ese requisito, pues se trata, en principio de la aplicación más o menos mecánica de unas normas muy precisas en aras de la unidad del mercado y la concurrencia. No así instrucciones que interpretan y establecen
    nuevos requisitos potencialmente, en cualquier aspecto que caiga sobre la LCSP.
    Bastante densa es ya la propia LCSP.

  • Agustín dice:

    Hola Silvia, gracias y enhorabuena por el blog colectivo (que me es de ayuda muchas veces).

    Se me ocurren a bote pronto las siguientes reflexiones (perdón si alguna es demasiado atrevida, absurda o denota falta de conocimiento jurídico) con lo que manifiestas (con lo que estoy de acuerdo):

    1) Gimeno Feliú y Moreno Molina (observatorio de contratación) han publicado la opinión contraria: “La OIReSCon puede, por tanto, ordenar el sector de la contratación pública, ya sea mediante Recomendaciones o ya sea mediante Instrucciones, que tienen como destinatarios todo el sector público. Y el ámbito del “sector público” debe ser equivalente al artículo 3.1 de la LCSP y 2 de la Ley 40/2015, lo que significa que incluye (y, por tanto, obliga) a todos los niveles de la Administración territorial (estatal, autonómica y local) e institucional.
    Como explica A. BETANCOR en relación al alcance de las Instrucciones, a diferencia del régimen general de la Ley 40/2015, de Régimen del Sector Público, expresamente excluido de éste por el artículo 332.7.d) de la LCSP, las Instrucciones de la OIReSCon no se producen en el contexto de una relación de jerarquía. Son obligatorias para todos los órganos de contratación del sector público sin necesidad de la relación que exige el régimen general y ahí radica la singularidad de las mismas. Y su objeto será el de ofrecer una interpretación común frente a interpretaciones equivocadas o prácticas que distorsionen el mercado de la contratación pública haciéndolo menos competitivo 3. Otra interpretación supone vaciar de contenido a la función y alcance con el que el legislador decide impulsar este órgano (que pretende asemejarse a la AIREF). Y aunque la LCSP prevé que Comunidades Autónomas puedan crear en su ámbito Oficinas de Supervisión, su capacidad de actuación se limita a la función de estricta gobernanza para coadyuvar al diseño de la Estrategia Nacional de Contratación Pública, pero sin competencias regulatorias, cuyo monopolio descansa, de modo coherente, en la OIReSCon.”

    ¿Con ello quieren decir que la oficina estatal es de Regulación y Supervisión de la Contratación, mientras que las CCAA podrán crear sus propias Oficinas de Supervisión (solamente) de la Contratación?

    2) Al comentario de Manuel añadiría que esa actuación ejecutiva del Estado dentro de los títulos básicos, en el caso de la clasificación empresarial se hace a través de una norma reglamentaria y aquí se hace a través de un acto administrativo (eso creo que es esta instrucción)

    3) En una legislatura como la que acaba de terminar (minoría del gobierno) la herramienta del art. 332.7.d) puede dar lugar a la siguiente situación: el gobierno no consigue aprobar el texto legal tal como pretende pero sí lo logra con apoyo de otros grupos políticos. Con ello su pretensión por mucho que pueda considerarse de “lege ferenda”, nunca podrá ser considerada de “lege lata”, salvo la magia operada por este precepto de la LCSP: la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación introduce lo que la ley no dice pero el gobierno sí quiso que dijera. Eso es lo que ha ocurrido con la exigencia de las 3 ofertas en los contratos menores: cuando el legislador ha querido imponer la invitación a participar en procedimientos de licitación y hacerlo a un número mínimo de empresarios lo ha hecho expresamente (arts. 162 -5-; 169 -3- LCSP’17). Sin embargo en el art. 118 LCSP’17 la referencia al contratista siempre es individual (“el contratista no ha suscrito…”). Pero además choca con la clara literalidad de la norma (art. 131.3) Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 118. Por tanto tendrá que ser el legislador y no su intérprete el que cambie esa literalidad tan clara para eliminar la posibilidad (sin hacer fraccionamiento fraudulento, que es lo prohibido) de adjudicarlos de manera directa a un único empresario e imponer la obligación (ahora es una opción) de pedir 3 o más presupuestos. En este aspecto concreto se debería haber especificado que se trata de una “recomendación” no vinculante que el mismo art. 332 LCSP’17 contempla, pero no una instrucción.

    4) Si se trata de un acto administrativo que no contiene los elementos que indica el art. 40.2 por remisión del art. 45.2, ambos LPACA (concretamente no contiene la indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos) y el mismo art. 45.2 remite en cuanto a los efectos al art. 40.3 (que dice: “3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.”) queda abierto el plazo para recurrirla sine die, puesto que un tribunal difícilmente, creo yo, va a admitir el argumento de que no se tuvo conocimiento del contenido desde su publicación, sino que será una falta de quien, entando publicado, no lee el boletín oficial (aunque eso sea lo que ocurre en la realidad).

    4) Estando prevista la sanción disciplinaria (aunque lo está en la Ley 40/2015 y no en la Ley 9/2017, cuando, además, ésta última excluye a aquélla en cuanto a las instrucciones puesto que aquéllas suponen vínculo de jerarquía), como se indica en el blog, cabría legitimación activa para impugnarlo por parte de un funcionario público cuya función es el asesoramiento jurídico de un órgano de contratación de una entidad local y que interpreta –en sus informes jurídicos- que la instrucción en el sentido de su no obligatoriedad para dicho órgano de contratación (sino únicamente al sector público estatal), ante la posibilidad de que el órgano de contratación, en alguna circunstancia, pueda exigirle responsabilidad disciplinaria. Idem cuando el funcionario público lo que hace es gestionar la tramitación de los expedientes de contratación menores y no pide las tres ofertas que exige la instrucción porque la considera no vinculante para ese mismo órgano de contratación al que me he referido.

  • R. Gutiérrez dice:

    La obligatoriedad de la Instrucción a todo el sector público del Estado, incluyendo CC.AA, entes locales y Ciudades Autónomas, se desprende de la Ley. Sólo hay que ver el artículo 19 letra c) cuando se refiere a la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado. De dicho artículo se infiere el alcance del término Estado para el legislador de la LCSP. Si hay conflicto de competencias entre Estado y CC.AA u otro conflicto de reparto de poder le corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse. Bienvenida sea esta y las próximas instrucciones que son tan necesarias en este “reino de taifas” en el que se ha convertido la contratación del sector público.

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