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La reestructuración del sector público a partir de la normativa de contratación pública y de disciplina presupuestaria

By 20 septiembre, 2019 No Comments

Primer Premio del CEF 2019 / Derecho Constitucional y Administrativo

Silvia Díez Sastre y Ester Marco Peñas
Instituto de Derecho Local

Las normas relativas a la organización del sector público, la gestión de servicios públicos y el control del gasto público han experimentado un profundo proceso de europeización, que se ha intensificado con ocasión de la crisis económica. La libertad de los Estados miembros en la configuración y utilización de sus entidades instrumentales y en la selección de las formas de gestión de sus servicios se ha recortado progresivamente de la mano de dos sectores de regulación europea: por un lado, la contratación pública y, por otro lado, la disciplina presupuestaria. Ninguna de estas regulaciones establece mandatos específicos relativos a la auto-organización del sector público; es más, expresamente prevén la libertad de los Estados miembros para elegir el modo en que prestar sus servicios y ejercer sus competencias -sirva de ejemplo, el considerando 5 Directiva 2014/24/UE-. Sin embargo, su impacto en la conducta de las Administraciones territoriales es innegable. De forma indirecta crean incentivos dirigidos a reestructurar y, llegado el caso, reducir el número de entidades instrumentales. Asimismo, crean estímulos para acudir al mercado, en lugar de utilizar los propios medios, para satisfacer las necesidades públicas. La falta de un título competencial europeo en materia de organización administrativa y de gestión de servicios de los Estados miembros se suple, de este modo, a través del ejercicio de competencias relacionadas con el buen funcionamiento del mercado interior y de la economía.

En este sentido, en el ámbito de la contratación pública, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea – positivizada en las últimas Directivas dictadas en esta materia (Directiva 2014/24/UE, Directiva 2014/23/UE y Directiva 2014/25/UE) – ha consolidado la expansión del concepto de contrato público. Se consideran relaciones contractuales las establecidas entre entes del sector público que, previamente, estaban sometidas únicamente al Derecho interno de los Estados miembros. Los llamados contratos público-públicos han permitido a la Unión Europea condicionar la forma en que se relacionan entre sí las entidades del sector público. Con el fin de evitar las distorsiones que pueden producir en el mercado las Administraciones públicas con su actividad de contratación, el Derecho europeo introduce límites para utilizar los propios medios o los medios públicos para proveerse de bienes y servicios. La asimilación de estas exigencias europeas por los ordenamientos jurídicos nacionales ha generado disfunciones en el régimen jurídico tradicional de la organización administrativa, las formas de relación interadministrativas y la gestión de servicios.

En España, esto significa que las encomiendas de gestión, los convenios, los encargos a medios propios e incluso las transferencias competenciales deben interpretarse a la luz del Derecho de los contratos públicos. Por esa razón, la gestión directa de servicios públicos mediante entidades instrumentales -prevista en el ámbito local en el artículo 85.2 A) LBRL- tiene que ponerse en relación con las reglas en materia de contratación. La relación de un ente territorial con una entidad instrumental para la gestión de servicios o el desarrollo de actividades en el mercado puede someterse o no a las normas de contratación pública, en función de los casos. Simultáneamente, la forma de gestión de los servicios públicos, mediante la adjudicación de un contrato público o mediante la creación de un ente instrumental, va a incidir en el cumplimiento de la disciplina presupuestaria.

            Para dar cumplimiento a estos requerimientos europeos, se exige un esfuerzo de interpretación y adaptación de la estructura del sector público en su conjunto. Esta tarea presenta una especial complejidad, tanto por el elevado carácter técnico de las normativas aplicables en sí mismas, como por la existencia de similitudes en los conceptos y criterios que se utilizan. A lo anterior, se une la dificultad de compatibilizar los múltiples criterios de interpretación provenientes de diversas instancias europeas (TJUE y Eurostat) y nacionales (de contratación pública y de supervisión de la disciplina presupuestaria), que no siempre son completamente coincidentes.

En este contexto, el operador jurídico se enfrenta a la inseguridad que se deriva de la aplicación combinada de las normas de gestión de servicios públicos, contratación pública y disciplina presupuestaria. En concreto, se plantea la pregunta de en qué medida el reconocimiento de una entidad como medio propio puede llevar aparejado su consolidación en el sector Administraciones públicas a efectos del cumplimiento de la disciplina presupuestaria. Asimismo, surge la duda sobre la necesidad de emplear la figura del encargo a medio propio para articular la relación entre una entidad matriz y un ente instrumental, y la incidencia que dicho encargo tendrá en la contratación y el balance de la entidad matriz.

De una primera aproximación, podría deducirse que una aplicación casuística revela la inexistencia de una coherencia interna fuerte de las reglas de contratación pública y del SEC-2010. Es más, podría parecer que no existe conexión entre ambos grupos de normas. Sin embargo, un análisis profundo de los criterios que conforman estas normas y su aplicación permite descubrir una clara coherencia interna que se predica de cada grupo de normas por separado, así como de la relación entablada entre ambas.

El resultado de la funcionalización del concepto de sector público consiste en una profunda europeización del propio concepto de Administración pública, así como de la distinción público-privado, que gira en torno al concepto de mercado y a criterios funcionales. Nociones como las de mercado, competencia, ventas y libertad de elección del consumidor, entre otras, son fundamentales para dibujar los contornos del ámbito de aplicación del Derecho público europeo y, en consecuencia, en muchos casos, del Derecho público nacional. No se trata de desvelar una dimensión de aplicación del Derecho de la competencia en el Derecho público -conocida desde hace tiempo en nuestro Derecho-, sino de repensar el Derecho de la organización administrativa desde una nueva perspectiva. En este contexto, la huida del Derecho público pierde en gran parte su sentido, en la medida en que desaparece la mayoría de los incentivos para crear entes instrumentales con regímenes jurídicos más flexibles y favorables. Las mismas normas se aplican a una Administración definida funcionalmente y en oposición al mercado y sus lógicas típicas de funcionamiento.

Ahora bien, la convergencia entre los conceptos de medio propio y sector Administraciones públicas SEC no es plena. No todos los entes considerados medios propios se clasifican junto a sus entes de control a efectos de cumplimiento de la disciplina presupuestaria. Pueden formularse varias salvedades a esa correspondencia entre los dos conceptos, que surgen del análisis combinado de sus criterios de aplicación.

En primer lugar, la interpretación restrictiva de la IGAE sobre el cómputo del porcentaje del 80% de actividad limita la existencia de medios propios, cuya actividad fundamental no se articula a través de encargos, y potencia la capacidad de licitación de los entes instrumentales. Esto puede facilitar su exclusión del sector Administraciones públicas SEC. En segundo lugar, el SEC-2010 considera ventas a los pagos hechos por la transferencia en la medida en que sean por actividad y no por un pago global para cubrir el déficit de la entidad; de modo que las tarifas abonadas a los medios propios pueden considerarse ventas a efectos del SEC-2010. En tercer lugar, las tasas, si bien se consideran producción no de mercado, sí se integran en el concepto de ventas en términos de SEC-2010, a efectos de dar cumplimiento del test del 50%. Por último, hay que tener en cuenta que puede desdoblarse la persona que encarga una actividad (entidad matriz) y la que compra (usuario), de modo que es posible entender que una entidad es medio propio, pero no consolida en el SEC-2010.

En este contexto, tanto el Legislador como la Administración deben intentar que la aplicación de cada una de estas normativas no incida o genere efectos indeseados en la otra -como se explica a lo largo de este trabajo-. Solo de ese modo será posible reestructurar y diseñar un sector público de mercado productivo y eficiente, capaz de satisfacer las exigencias europeas y de salvaguardar el necesario espacio de auto-organización administrativa que ha de garantizarse a los Estados miembros -especialmente en el caso de los Estados con una fuerte descentralización del poder, que exige una colaboración más estrecha e intensa entre distintos niveles de Administración-.

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