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Las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario: una polémica novedad en un debate eterno (César Martínez)

Las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario: una polémica novedad en un debate eterno

César Martínez Sánchez

Instituto de Derecho Local-UAM

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público contiene, en su disposición final duodécima, una auténtica revolución en el régimen jurídico de las contraprestaciones exigidas por los servicios públicos locales: las denominadas prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.

Como decimos en el título de esta entrada, se trata de una nueva etapa en la ya vexata quæstio relativa a la naturaleza jurídica de las contraprestaciones de los servicios públicos, especialmente controvertida en aquellos supuestos en los que se presta por medio de concesión.

PPP no tributarias

Para entender esta reforma hay que remontarse, al menos, a la STC 185/1995 en la que el Tribunal Constitucional concluyó, al interpretar el contenido de la reserva de ley establecida en el art. 31.3 de la Constitución (CE), que «la coactividad es la nota distintiva fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público» (FJ 3º). Dos años más tarde, el máximo intérprete de la Constitución añadió que esta figura puede existir «con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe», siempre que «tenga una inequívoca finalidad de interés público» (STC 182/1997). En esta misma sentencia, se aclaró que los tributos eran una especie de las prestaciones patrimoniales públicas, con la peculiaridad de que se satisfacen «directa o indirectamente» (FJ 15º) a los entes públicos, con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.

Tras lo anterior, la Ley General Tributaria de 2003 (LGT) consagró en la definición de las tasas, en su antiguo artículo segundo, la irrelevancia de la forma de gestión del servicio público, al afirmar que «[s]e entenderá que los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público». Dicha irrelevancia fue confirmada también por el Tribunal Supremo que, alterando su tradicional criterio relativo a la denominada potestad tarifaria, concluyó que «la forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión» (STS de 12 de noviembre de 2009, rec. 9304/2003, FD 4º).

Cuando la cuestión parecía aclarada, el legislador –por medio de la disposición final 58ª de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible– decidió la supresión del citado párrafo del artículo segundo de la LGT, de forma que la incertidumbre volvió a extenderse entre todos los operadores jurídicos. Tras cuatro años de dudas, el Tribunal Supremo confirmó que la reforma legal no alteraba realmente la situación, al concluir que «la forma gestora es irrelevante para delimitar el ámbito de aplicación de las tasas, y que lo esencial era determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos» (STS de 23 de noviembre de 2015, rec. 4091/2013, FD 7º).

Pues bien, cuando de nuevo la cuestión volvía a ser pacífica, y contraviniendo por cierto la postura unánimemente expresada en el Informe de la Comisión de Expertos para la Revisión del Modelo de Financiación Local (págs. 64 y 65, punto 209), el legislador ha establecido un nuevo punto sexto en el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL), con el siguiente tenor:

«Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas».

Así pues, a partir de la entrada en vigor de esta reforma (9 de marzo de 2018) las contraprestaciones exigidas por servicios públicos locales coactivos serán tasas si son prestadas mediante gestión directa (v.gr. organismo autónomo), mientras que serán consideradas como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario si se prestan de forma directa mediante personificación privada (p.ej. sociedad anónima de capital íntegramente público) o mediante gestión indirecta (concesión, de forma paradigmática).

La constitucionalidad de esta nueva regulación suscita importantes dudas acerca de dos aspectos principales:

  • Teniendo en cuenta que no hay regulación jurídica sustantiva de esta nueva figura en la ley, más allá de la mera enunciación de los supuestos en que las contraprestaciones habrán de ser calificadas como prestaciones patrimoniales públicas no tributarias, es cuestionable que la remisión tan amplia que se realiza a la ordenanza sea respetuosa de la reserva de ley establecida en el art. 31.3 CE.
  • Considerando la definición de tributo que aparece en la doctrina del Tribunal Constitucional, especialmente en la STC 102/2005 sobre tasas portuarias, donde se dijo que las cantidades exigidas «son tributos, con independencia de que los denominados servicios portuarios sean prestados por la Autoridad portuaria de forma directa o indirecta» (FJ 6º), resulta dudoso que se puedan calificar como “no tributarias” este tipo de prestaciones.

En definitiva, al igual que ocurrió en 2011, el legislador –gracias a una enmienda presentada por el Sr. Homs del Grupo Mixto– vuelve a reaccionar frente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y establece un régimen que, salvo que nos equivoquemos, va a resultar muy controvertido y litigioso.

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