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Los contratos de prestación de servicios a las personas en la Ley 9/2017 de contratos del Sector público

Los Estados miembros de la UE son libres (siempre que se respete los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia y libre circulación) para organizar la prestación de servicios, como servicios de interés económico general, como servicios no económicos de interés general, o como una combinación de ambos, así como para decidir los medios más adecuados para la prestación de estos servicios (gestionarlos directamente o externalizarlos, mediante la encomienda a terceros). Esto permite afirmar la actual “indiferencia” del Derecho de la Unión Europea frente a la elección por los Estados miembros de la forma de gestión de los servicios públicos, lo que supone que la autonomía de las autoridades nacionales (estatales, autonómicas o locales, en nuestro caso) en la determinación de las modalidades de prestación de los servicios, se ha ampliado significativamente desde el punto de vista de la Unión Europea, siempre que no existan normas europeas de armonización en materia del mercado interior (en interpretación de la excepción prevista en el art. 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y conforme al principio de neutralidad respecto al derecho de propiedad en los Estados miembros (art. 345 TFUE).

Una de las principales novedades de la LCSP 2017, de la mano de las determinaciones de las Directivas de contratación, es la supresión del contrato de gestión de servicios y su sustitución por las nuevas modalidades de contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (arts. 15 y 17 LCSP). Además, configura una nueva categoría de contratos en función de su objeto: aquellos que conllevan prestaciones directas a los ciudadanos (conocidos también como “contratos a las personas”), para los que la LCSP establece un régimen jurídico especial, denominándoles “servicios especiales” del Anexo IV y que se regulan en los artículos 22.1.c), 29.4 y 6, 131.2 y 4, 134.6, 135.5, 145.3, DA 36 y DA 47, la ley prevé un régimen jurídico con determinaciones específicas.

El origen de esta especialidad lo encontramos igualmente en el Derecho de la Unión. La Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, prevé que exista un régimen especial de servicios dirigidos a los ciudadanos (educativos, sociales, sanitarios) y habilita un tratamiento diferenciado de estas actividades, alejado de una perspectiva económica o de mercado ya que, por su propia naturaleza, tienen una dimensión transfronteriza limitada (ver Considerando 6 y 114 de la Directiva).

Además, y también en coherencia con lo establecido en la Directiva, la LCSP, ya en la Exposición de Motivos, se refiere a estos contratos y afirma que “los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos determinadas categorías de servicios” y cita expresamente “en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos” (añade a los farmacéuticos al listado de la Directiva).

Además, para estos servicios, la misma Exposición de Motivos (así como el art. 11.6 LCSP) también establece la libertad para “organizar los mismos de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos”, esto es, a través de fórmulas no contractuales, siempre que quede garantizado que todos los operadores o prestadores que cumplan los requisitos puedan acceder a este régimen, prestar los servicios y, en su caso, obtener la financiación que se haya fijado, bien de la Administración, bien del usuario. La ley se refiere únicamente “servicios sociales”, pero, en coherencia con las Directivas y con lo afirmado en la Exposición de Motivos de la propia LCSP, esa referencia a los servicios sociales debe entenderse en sentido amplio, incluyendo servicios sociales, sanitarios y educativos.

El fundamento de esta exclusión contenida en el art. 11.6 LCSP radica en que esta modalidad de gestión no se considera que merezca la consideración de contrato público. Así lo ha sostenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que considera que los procedimientos de adquisición de bienes y servicios que consisten en admitir como proveedor a todo operador económico que cumpla los requisitos previamente establecidos, queda extramuros de la normativa de contratación pública.

Por último, la DA 48ª LCSP regula la “reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones”, afirmando que los poderes adjudicadores podrán reservar a dichas organizaciones (por simplificar, sin ánimo de lucro) el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud que enumera el Anexo IV y siempre que cumplan con las condiciones establecidas en la propia DA 48 (de forma idéntica a lo previsto en el art. 77.2 de la Directiva 2014/24/CE).

En definitiva, tanto el Derecho de la Unión Europea como el Derecho español, reconocen las singularidades de los contratos de servicios a las personas, así como de las asociaciones u organizaciones sin ánimo de lucro que actúan en este ámbito. Y, a partir de este dato, acepta la construcción de un régimen peculiar de contratación. Pero, para configurarlo, el legislador español (al igual que hizo la Directiva) ha optado no por establecer una regulación específica y diferenciada, sino que, simplemente, establece ciertas peculiaridades a lo largo del articulado de la LCSP. El resultado es un régimen jurídico no acabado, ni uniforme, puesto que, además, estamos ante materias en las que el legislador autonómico tiene potestad normativa para regular las formas de gestión de estos servicios y establecer diferentes modelos de colaboración con el sector privado.

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