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Medidas para disuadir la tenencia de viviendas desocupadas (Diego Marín-Barnuevo)

Medidas para disuadir la tenencia de viviendas desocupadas
Diego Marín-Barnuevo Fabo

Instituto de Derecho Local-UAM

El artículo 72 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL) establece la posibilidad de que los Ayuntamientos exijan un recargo de hasta el 50% de la cuota líquida del IBI a los inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados “por cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente”. Dicha posibilidad fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, con la finalidad de facilitar el acceso de todos los ciudadanos al disfrute de una vivienda digna y adecuada, según reconocía su Exposición de motivos.
Se trataba por tanto de combinar un impuesto fiscal con un recargo extrafiscal: el impuesto tiene naturaleza fiscal porque persigue obtener ingresos para financiar el gasto público; pero el recargo se establece con la finalidad de ordenación de conductas, para desincentivar la tenencia de viviendas infrautilizadas.


Lo cierto es que han transcurrido más de 12 años desde la entrada en vigor de dicha ley y todavía no se ha aprobado el reglamento que debe establecer las condiciones que debe cumplir una vivienda para entenderse desocupada a estos efectos, lo que ha frustrado todos los intentos de exigir dicho recargo. El último ejemplo de esa frustración nos lo daba la sentencia del TSJ de Asturias de 16 de febrero de 2015, que recuerda otras sentencias anteriores que también anulaban la ordenanza fiscal por el mismo motivo: el Reglamento al que alude el artículo 72 TRLRHL tiene que ser aprobado por el Gobierno de la Nación (STSJ de Madrid de 14 de enero de 2010, STSJ de Cataluña de 22 de julio de 2011 y STSJ de Galicia 07 de noviembre de 2011).
En nuestra opinión se trata de sentencias bien fundamentadas, que explican convincentemente los motivos por los que la determinación del concepto inmuebles desocupados no puede tener lugar por ley autonómica ni por reglamento municipal (ordenanza fiscal). Pero también es cierto que esos argumentos, probablemente acertados en términos de legalidad ordinaria, son insatisfactorios desde un enjuiciamiento constitucional de la situación, porque la inactividad del poder ejecutivo está dejando sin efecto una medida aprobada por el legislativo para la realización de una acción política del gobierno local (que, además de permitir ordenar conductas, habría posibilitado la obtención de nuevos ingresos que no ha percibido la hacienda local por la inacción del Gobierno).

Junto a esa primera medida tributaria, de ámbito local y difícil aplicación, hemos conocido la aprobación de la Ley Catalana 14/2015, de 21 de julio, que establece un Impuesto sobre las viviendas vacías (publicada en el BOE de 15 de agosto). Se trata de un impuesto autonómico nuevo cuyo hecho imponible viene definido en el artículo 4 de la Ley 14/2015 como “la desocupación permanente de una vivienda durante más de dos años sin causa justificada, puesto que dicha desocupación afecta a la función social de la propiedad de la vivienda” (sic).

Este nuevo impuesto sobre viviendas vacías deja fuera de su ámbito de aplicación a las personas físicas, por lo que cabe suponer que se trata de un tributo especialmente dirigido a las entidades financieras. Además, establece una carga fiscal significativa, porque la cuota se determina el función del número de metros cuadrados de viviendas desocupadas que tenga la persona jurídica: por los primeros 5.000 m2 a razón de 10€/m2;; por los siguientes 20.000 m2 a razón de 15€/m2; etc… Por tanto, si una entidad tuviera desocupado un piso de 200 m2 tendría que pagar 200*10€ = 2.000€ cada año; si tuviera 20 pisos de 150 m2 desocupados, tendría que pagar 20*150*10€ = 30.000€/año.

Pero además de ese régimen fiscal, cuya desafortunada regulación es abiertamente criticable por razones que ahora no podemos abordar, hemos tenido noticia en los últimos días de que el Ayuntamiento de Barcelona ha impuesto 12 multas de 5.000 euros a varios bancos por tener viviendas desocupadas (http://goo.gl/r9m9Jc), lo que nos ha permitido saber que la Ley Catalana 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, tipifica como infracción “No adoptar, una persona jurídica, en el transcurso de un año natural a contar desde la adquisición de la vivienda, ninguna de las medidas tendentes al cumplimiento efectivo y legal de la obligación de destinarlo a residencia habitual y permanente de personas físicas” (este presupuesto de infracción fue añadido a la Ley 18/2007 por la Ley 2/2014, de 27 de enero).

Vemos por tanto que se ha producido una acumulación de normas orientadas a una misma finalidad que, en nuestra opinión, es claramente desafortunada. Porque si bien es comprensible que el legislador quiera dinamizar el mercado de la vivienda y utilice para ello todas las posibilidades que reconoce el Derecho, nos parece jurídicamente reprochable que se superpongan descoordinadamente distintas medidas que tienen una misma estructura y persiguen el mismo resultado, desnaturalizando la naturaleza y función de los tributos y, además, permitiendo que una conducta tipificada como infracción constituya al mismo tiempo el presupuesto de hecho de un impuesto.

En efecto, los poderes públicos pueden adoptar medidas de distinta intensidad para desincentivar determinadas conductas: estableciendo un impuesto extrafiscal que implique un coste económico la realización de esa conducta (baja intensidad); calificando dicha conducta como infracción e imponiendo sanciones a quien la realice (intensidad media); o tipificando la conducta como delito (máxima intensidad). Pero lo que parece de todo punto incoherente es que dicha conducta cometida durante un año se considere ilícita y lleve aparejada una sanción y, además, si la ilegalidad continúa durante dos años consecutivos se imponga otra medida disuasoria de menor intensidad que la primera, como es el impuesto extrafiscal.
Se trata de algo tan ilógico e incoherente como podría ser, por ejemplo, establecer un impuesto extrafiscal para los restaurantes que reiteradamente permitieran fumar en sus instalaciones: si dicha conducta está prohibida y su realización lleva aparejada la imposición de una sanción, carece de sentido yuxtaponer un impuesto extrafiscal para los restaurantes que realizan reiteradamente esa conducta.

Directamente relacionado con ello, cabe plantear si nuestro ordenamiento jurídico permite el gravamen de los actos ilícitos. Se trata de una cuestión controvertida a la que la doctrina tributaria ha prestado especial atención (Soler Roch, Chico de la Cámara, Falcón y Tella, Galarza, Herrera Molina, Báez Moreno). La mayoría de las posiciones doctrinales que defienden la posibilidad de exigir tributos por la realización de actos ilícitos justifican su opinión en los principios de igualdad y de capacidad económica: no se puede hacer de mejor condición fiscal al infractor o delincuente. Por ello mismo, cuando el descubrimiento de la infracción o el delito lleva aparejado el decomiso de los bienes, resulta improcedente exigir el impuesto, porque en esos casos no existe capacidad económica susceptible de tributación (STS de 28 de marzo de 2001, caso Urralburu).
Pero en los tributos extrafiscales no es fácil apreciar esa vulneración de los principios de igualdad y capacidad económica para justificar la tributación de los actos ilícitos, porque su finalidad es la ordenación de conductas y no la financiación genérica del gasto público, lo que determina que normalmente sometan a tributación hechos que no son directamente indicativos de capacidad económica. De este modo advertimos que en el impuesto sobre viviendas vacías es imposible comparar en términos de igualdad rentas obtenidas legal e ilegalmente, del mismo modo que es imposible identificar la manifestación de riqueza que podría quedar injustificadamente exenta vulnerando el principio de capacidad económica. Tampoco cabe invocar en estos supuestos el principio de neutralidad, utilizado por la jurisprudencia comunitaria para justificar el gravamen de importaciones ilegales que son comercializadas en régimen de competencia con las importaciones legales. Por ello creemos que en el presente caso prevalecen los motivos que justifican la no tributación de las conductas ilícitas.

Además de lo expuesto habría que añadir que la disposición sancionadora y la tributaria son esencialmente idénticas: coinciden en la finalidad disuasoria, en la autoría, en la configuración del presupuesto de hecho (la infracción tipifica la conducta de no realizar los actos tendentes a su ocupación durante un año, y el impuesto el resultado de esa conducta, que es tener desocupada la vivienda dos años), y en la consecuencia jurídica del mismo (pagar una cantidad de dinero, que en un caso se llama multa y en otro impuesto). Por tanto, es difícil encontrar los elementos que permiten diferenciar la naturaleza de una y otra norma, lo que permitiría entender que encontramos ante dos normas sancionadoras de una misma conducta (en este sentido, resulta llamativo que el hecho imponible del impuesto tenga una valoración subjetiva de la conducta: somete a gravamen la desocupación “sin causa justificada”).

Como se desprende de lo expuesto, el problema de las viviendas desocupadas sigue sin encontrar una solución satisfactoria. La inactividad de la Administración General del Estado está obligando a otras Administraciones a buscar alternativas que resultan difíciles de articular. En el caso de Cataluña, la solución propuesta nos parece criticable por su falta de coherencia y por utilizar los impuestos con una finalidad sancionadora.

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