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Prohibición de contratar y conflictos de intereses de los cónyuges y personas en análoga relación de convivencia afectiva de los electos locales

By 27 noviembre, 2019 No Comments

La legislación básica de contratación pública ha previsto durante décadas la prohibición de contratar del cónyuge o persona en análoga relación de convivencia afectiva de cargos electos cuando presta directamente servicios como operador económico o participa de forma relevante en una empresa que puede ser contratista de la misma Administración (art. 20 e) LCAP; art. 20 e) TRLCAP; art. 49.1 f) LCSP 2007; art. 60.1 f) TRLCSP). Esa prohibición se traducía en la exclusión de la licitación pública y, en caso de incumplirse, conllevaba la nulidad de pleno de Derecho de los actos y del contrato (art. 39.2 a) LCSP). La aplicación de esa prohibición de contratar se producía habitualmente de forma automática constatando simplemente la existencia de un vínculo matrimonial y comprobando que el contrato se financiaba efectivamente por la Administración afectada (art. 178.2 d) LOREG) -sirva como ejemplo el Informe JCCAAragón, 7/2013, de 10 de abril-.

La configuración legal de este supuesto de prohibición de contratar tuvo que modificarse, sin embargo, de la mano de la regulación de las causas de exclusión de la licitación previstas en el Derecho europeo (art. 60.1 g) del TRLCSP, modificado por la D.F. 9ª LRJSP; actual art. 71.1 g) párr. 3º LCSP). Para las Directivas de 2014 no es relevante la relación de parentesco o familiar en sí; solo es relevante en la medida en que pueda poner de manifiesto la existencia de un conflicto de intereses (art. 57.4 e) Directiva 2014/24/UE, en relación con el art. 24 Directiva 2014/24/UE). Además, según el Derecho europeo la exclusión del licitador -esto es, la prohibición de contratar en la terminología del Derecho nacional- ha de ser una medida a adoptar únicamente cuando el conflicto de intereses no se haya podido evitar o solucionar por otras vías menos restrictivas. De modo que no solo se produce una necesidad de adaptar el Derecho positivo, sino que también hay que introducir una nueva forma de interpretar la aplicación de esta prohibición de contratar -que está en la línea con la obligación de interpretar restrictivamente las medidas desfavorables o de gravamen para los particulares (Sentencia del TSJ de Aragón, de 5 de febrero de 2008, ECLI:ES:TSJAR:2008:1428. FJ 5; Informe JCCACatalunya 16/2014, de 17 de diciembre)-.

Así pues, la prohibición de contratar vigente contenida en el artículo 71.1 g) párr. 3º LCSP solo podrá apreciarse cuando exista un conflicto de intereses real o percibido y siempre que no exista una medida menos restrictiva para resolver dicho conflicto (FEMP, Guía de integridad en la contratación pública local, marzo de 2019). El conflicto de intereses no es, así, un requisito más del supuesto de hecho para apreciar la prohibición de contratar. Más bien, se produce la situación inversa: la prohibición de contratar es una medida que puede llegar a adoptarse cuando hay un conflicto de intereses que no puede resolverse de otro modo. El concepto de conflicto de intereses es un concepto más amplio y autónomo de la prohibición de contratar (Informe JCCAEstado 11/18). Este planteamiento es esencial para acomodar la interpretación de la LCSP a las exigencias derivadas del Derecho europeo y de la normativa relativa a integridad y buen gobierno.

En relación con la configuración legal del conflicto de intereses, hay que tener en cuenta que el legislador ha entendido que no basta con que se produzca cualquier conflicto de intereses. El conflicto debe producirse entre el cónyuge del cargo electo y el titular del órgano de contratación, el titular del órgano en el que se ha delegado la competencia para contratar o el sustituto del primero (Informe JCCAAragón 10/16, de 18 de mayo; Informe JCCACValenciana 3/2017, de 12 de abril). Solo en esos casos parece legalmente posible apreciar una prohibición de contratar. Esto significa que pueden plantearse conflictos de intereses -por ejemplo, entre un cargo electo que forma parte de la Mesa de Contratación y su cónyuge- que deberán resolverse por otras vías, pero no mediante la apreciación de prohibición de contratar.

Por lo que respecta a la apreciación de la prohibición de contratar, habrá que realizar un análisis ad hoc, en cada supuesto, con el fin de determinar dos aspectos: en primer lugar, si hay conflicto de intereses cualificado -esto es, con los sujetos que tienen la capacidad de influir verdaderamente en la configuración y resultado del procedimiento de contratación-; en segundo lugar, si habiendo conflicto o pudiendo haberlo, es posible adoptar una medida menos restrictiva que la prohibición de contratar (Informes JCCACValenciana 5/2016, de 22 de julio y 3/2017, de 12 de abril). En este sentido, hay que hacer un esfuerzo por proyectar las exigencias del principio de proporcionalidad para evitar restringir la participación de un operador económico en el mercado, que puede conducir a un menoscabo de los principios de la contratación pública -competencia e igualdad de trato, fundamentalmente- (STJUE Assitur, C-538/07, 19/05/2009, ECLI:EU:C:2009:317, Cdos. 26-29). El Derecho europeo parte de un principio favor participationis de los operadores económicos con el fin de encontrar la mejor oferta disponible en el mercado, que se quiebra en los casos de exclusión de los potenciales contratistas. De manera que la exclusión nunca puede ser automática y absoluta, es preciso valorar las circunstancias del caso (STJUE Michaniki, C-213/07, 16/12/2008, ECLI:EU:C:2008:731).

En ese momento de análisis de las posibles medidas que anularían el conflicto de intereses entran en juego los deberes de abstención de los cargos electos contenidos en distintas normas del ordenamiento jurídico (art. 23 LRJSP, art. 76 LBRL y art. 25.2 LTGB, con carácter general). Si se constata el conflicto de intereses, entonces la primera reacción del ordenamiento jurídico es la abstención del cargo electo, en cumplimiento de los deberes legales establecidos al respecto. Esa abstención debería abarcar, además, toda intervención en el procedimiento (TACPMAD 87/2015, de 12 de junio; Sentencia TSJ Castilla y León, de 3 de octubre de 2017, ECLI:ES:TSJCL:2016:3623, FJ 3). Solo cabría apreciar una prohibición de contratar como una medida de ultima ratio. No puede obviarse que la prohibición de contratar derivada de la existencia de conflicto de intereses es muy distinta de otras prohibiciones que están ligadas exclusivamente a la conducta del operador económico.

La valoración de las circunstancias de cada caso, con el fin de apreciar la oportunidad de imponer una prohibición de contratar, corresponde, de acuerdo con el artículo 72.1 LCSP, al órgano de contratación; y, habría que añadir, al órgano que, en su caso, ejerza las competencias del órgano de contratación si hubiera una previa delegación. Esa valoración debe llevarse a cabo en el marco de un procedimiento contradictorio que contenga un trámite de vista y audiencia para el operador económico. Solo de este modo se cumple con la exigencia del artículo 57.6 Directiva 2014/24/UE, de que el licitador pueda aportar pruebas mostrando su fiabilidad o poniendo de manifiesto la existencia de medidas que evitan o solucionan el posible conflicto de intereses; y únicamente por esa vía se garantiza que el órgano de contratación conoce todas las circunstancias del caso para adoptar una medida razonable y motivada en Derecho, que no pueda considerarse arbitraria ni carente del procedimiento legalmente establecido -con las consecuencias que ello podría tener para su validez-. Hay que destacar, además, que la prohibición de contratar es un acto de gravamen conducente a la exclusión del licitador, por lo que podrá ser objeto de recurso por las vías legalmente establecidas.

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