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Residencias para mayores gestionadas indirectamente: ¿responsabilidad administrativa o civil?

By 14 noviembre, 2018 No Comments

Los días 18 y 19 de octubre se celebró en el Ayuntamiento de Madrid el seminario “Público y privado en la atención social a los mayores” organizado por el IDL-UAM, la Escuela de Formación del Ayuntamiento de Madrid y los miembros del proyecto de investigación de la UAM “Aging Cities” (DER2016-75987-R). Uno de los temas tratados en el seminario fue qué régimen de responsabilidad debe aplicarse a los privados colaboradores de la Administración que gestionan residencias de mayores, cuando la colaboración se articula a través de un contrato público.

A pesar de haber desaparecido en la nueva Ley de Contratos del Sector Público de 2017, el tipo contractual más frecuente todavía es el de gestión de servicios públicos conforme al antiguo Texto Refundido de la LCSP de 2011, en sus modalidades de concierto y de concesión, dado que aún no ha dado tiempo a reemplazarlo completamente con los nuevos tipos.

Cuando se produce un daño en un centro residencial en el que el servicio prestado es de responsabilidad pública, normalmente causado al usuario, inicialmente hay que preguntarse por dos aspectos: (i) quién responde; y (ii) a qué régimen de responsabilidad se somete. Hablamos, por tanto, de responsabilidad por la ejecución del servicio, no por una deficiente vigilancia por parte de la Administración (que es un supuesto distinto y tiene sus propias reglas).

El TRLCSP incluía una respuesta a la primera pregunta al establecer que el contratista responde por todos los daños causados como consecuencia del servicio, excepto cuando traigan causa de una orden directa de la Administración. Esta solución se ha replicado en la actual LCSP. Podemos asumir, por tanto, que el contratista responde excepto cuando el daño sea causalmente imputable a la Administración.

Sin embargo, la pregunta sobre el régimen de responsabilidad del contratista de la Administración no tiene tan fácil respuesta. Ni el TRLCSP ni la LCSP regulan esta materia, al menos desde un punto de vista material. Las posiciones doctrinales van desde considerar que el contratista se someterá a un régimen civil de responsabilidad hasta que el régimen aplicable será el de responsabilidad administrativa. La consecuencia fundamental de decantarse por una u otra, como es sabido, es que el elemento subjetivo (culpa) juega un papel primordial en la responsabilidad civil, mientras que la responsabilidad administrativa se suele describir como “objetiva” y, por tanto, desconectada del elemento subjetivo de la culpa o, al menos, no tan centrada en él.

Hay argumentos para sostener ambas posiciones, pero uno de los más manejados y que, a mi juicio, tiene más peso es el siguiente: una decisión administrativa sobre la organización de un servicio público no puede afectar a las garantías del usuario. Es decir, el hecho de que la Administración decida prestar directa o indirectamente el servicio residencial no debe alterar el régimen de responsabilidad al que puede acudir el usuario dañado como consecuencia de ese servicio.

En efecto, es razonable que las reglas sobre responsabilidad sean las mismas, si el servicio que se presta es, en todos los casos, de responsabilidad pública (quedan excluidas, por tanto, las residencias privadas). Esta igualación de estándares de responsabilidad tiene varias virtudes: evita la diferencia en las garantías para unos y otros usuarios, previene problemas derivados de aplicar distintos estándares a la Administración y al contratista en los casos de concurrencia de causas, y permite igualar también el estándar aplicable a todos los contratistas (ya que pueden ser personas jurídico-privadas o jurídico-públicas).

Este argumento admite más elaboración; podríamos distinguir, por ejemplo, entre los servicios que se prestan con medios propios de la Administración de aquellos prestados por contratistas (no integrados en la organización administrativa). Los nuevos contratos de servicios con prestaciones directas a la ciudadanía también merecerían mención aparte. E incluso habría que preguntarse si esta solución puede aplicarse también a los supuestos de acción concertada, que la normativa considera instrumentos no contractuales (por lo que no cabría aplicar el TRLCSP o la LCSP de forma automática). En cualquier caso, la idea básica es que el estándar de responsabilidad aplicable a los contratistas debe ser el de la responsabilidad administrativa (“objetiva”), por los motivos mencionados. Cosa distinta será si ese estándar es más o menos garantista que el de la responsabilidad civil, pero ésa es una cuestión para otra ocasión.

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