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Sobre tarifas y tributos: a vueltas con las contraprestaciones por el servicio público local de suministro domiciliario de agua

By 20 diciembre, 2018 No Comments

Es difícil aventurar el sentido de la sentencia del Tribunal Constitucional que se habrá de dictar sobre los preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público que han intentado delimitar el respectivo campo de aplicación de las tasas y el de las tarifas dentro de la categoría más general de las prestaciones patrimoniales de carácter público, a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución para someterlas al principio de reserva de ley con fundamento en su carácter coactivo.

La reforma acometida por la Ley 9/2017 afecta de lleno a la Ley de Haciendas Locales. Y como en el fondo lo que se ventila es nada menos que el concepto de tributo, también se ven afectadas la propia Ley General Tributaria y la Ley de Tasas y Precios Públicos. La cuestión resulta extraordinariamente controvertida, a la vista de la copiosísima litigiosidad especialmente en relación con las contraprestaciones devengadas por el servicio público local de suministro domiciliario de agua. Sin duda la controversia tiene en parte origen en los vaivenes del legislador y ello tiene necesariamente reflejo en una jurisprudencia igualmente azarosa.

En última instancia el Tribunal Constitucional habrá de pronunciarse acerca de la siguiente cuestión, en concreto: si constituye “doctrina constitucional” que todas las prestaciones patrimoniales públicas (coactivas y por ello sometidas a la reserva de ley) devengadas por la prestación de servicios públicos de titularidad pública (en su caso, local) siempre tienen naturaleza tributaria con independencia de la forma de gestión del servicio, es decir, aunque se recurra a fórmulas de Derecho Privado como pueden ser entidades públicas empresariales, sociedades de economía mixta, sociedades de capital íntegramente público o concesionarios.

Esta concepción es asumida por la todavía vigente jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 23 y 24 de noviembre de 2015), a la espera de los pronunciamientos que hayan de dictarse a raíz de los tres recursos de casación admitidos a trámite por otros tantos Autos del Tribunal Supremo –el último con fecha de 3 de octubre de 2018- al objeto de “aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial en torno al artículo 2.2.a) de la LGT, en su redacción posterior a la Ley de Economía Sostenible, en cuanto a determinar la naturaleza jurídica de las tarifas para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua en alta o aducción”.

Cabría preguntarse si no se ha hecho, tal vez, una lectura apresurada de la conocida STC 102/2005 sobre las tarifas portuarias. Porque, por un lado, en esta sentencia literalmente se dice que la naturaleza tributaria del precio pagado “se desprende en la actualidad del artículo 2.2.a) de la LGT” (FJ 6), de manera que el Tribunal parece deducir la calificación de un precepto legal. Y, por otra parte, más decisivo resulta que la causa de inconstitucionalidad se sitúa realmente por la citada sentencia en la vulneración de la reserva de ley que las tarifas portuarias deben respetar por ser prestaciones patrimoniales públicas y no en su consideración legal como tarifa en lugar de tasa. Esto queda todavía más claro en la STC 121/2005, al declararse que la prestación patrimonial pública es una tasa porque el servicio“no es sólo de recepción obligatoria, sino también porque se presta de forma directa por la Administración portuaria en régimen de monopolio” (FJ 6).

Pues sostener un concepto de tributo tan amplio que comprenda prestaciones de cuya exacción afluyen ingresos que lucen directamente en la cuenta de resultados de sujetos de Derecho privado, extramuros del estado de ingresos de los presupuestos públicos, o prestaciones que quedan al margen de las facultades exorbitantes (autotutela declarativa y ejecutiva) que se atribuyen a la Administración pública cuando es ella misma la que actúa el interés general (artículo 103.1 de la Constitución), no es compatible con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que claramente asume que no todas las prestaciones patrimoniales de carácter público tienen naturaleza tributaria (STC 182/1997 y más recientemente, entre otras, la STC 167/2016). De hecho, entren o no dentro de la categoría de tarifa, son numerosísimas las prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario y algunas de ellas han pasado con éxito el filtro del control de constitucionalidad (SSTC 44 y 62/2015 y STC 176/2016). Creo que cabe deducir de la jurisprudencia constitucional que el tributo genera “ingresos públicos” y que en la relación jurídica de carácter obligacional, nacida de la realización del hecho imponible, se sitúa en posición acreedora siempre un Ente público investido, como tal, de las potestades exorbitantes propias de un régimen de autotutela administrativa.

Asumir un concepto de tributo tan amplio como el que se deriva de la tesis que defiende la “irrelevancia de la forma de gestión del servicio”colocaría al margen de la Constitución y anularía una parte trascendental de la legislación de contratos del sector público (de la vigente y de las que la han precedido), que tradicionalmente viene situando a la tarifa como la forma más habitual de retribuir al concesionario, constriñendo de modo ilegítimo la libertad de configuración del legislador en cuanto a la elección de las formas de organización y financiación de los servicios públicos.

De ahí que, más que estirar las categorías más allá de lo razonable intentando reconducir al campo tributario cualquier tipo de prestación patrimonial coactiva, sería quizás más provechoso reclamar del legislador –animado o incentivado, si es que ello fuera alguna vez posible, por la doctrina científica- que en el establecimiento y la regulación de las tarifas se cumplan estrictamente las exigencias constitucionales. Para empezar, evitando deslegalizaciones como en las que seguramente incurre el vigente artículo 20.6 de la Ley de Haciendas Locales, al no establecer criterio alguno de cuantificación siquiera por remisión. Por no mencionar el alarmante caso de la gran mayoría de los municipios de la Comunidad de Madrid, en los que vía Convenio con el Canal de Isabel II y sin intervención alguna del Pleno de la Corporación Local -de hecho desde hace muchos años no hay Ordenanza-, la fijación de las tarifas se realiza anualmente por Orden del Consejero de Presidencia de la Comunidad de Madrid, lo que supone un desprecio y burla evidentes al mandato del artículo 31.3 de la Constitución.

Y en relación con los límites materiales sobre la cuantificación de dichas prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario que son las tarifas, no se debería olvidar que la llamada potestad tarifaria es una potestad pública, que desde luego nada tiene que ver con la fijación de un precio privado en condiciones de libre mercado, y que la contraprestación que el ciudadano satisface no es más que una pieza dentro de la regulación de un servicio público esencial que, como sucede paradigmáticamente en el caso del suministro domiciliario de agua, actualiza derechos básicos del ciudadano que los poderes públicos han de garantizar.

Por ello, el análisis jurídico de cada una estas contraprestaciones nunca se puede descontextualizar del marco regulador del servicio público en el que se insertan –así, en el caso del agua la tarifa no puede obstaculizar el acceso al recurso a un “precio asequible”, por mucho que hayan de desincentivarse consumos excesivos de un bien escaso (artículo 111.bis.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas)-. Como ha recordado el Tribunal Constitucional en relación con otras prestaciones patrimoniales públicas no tributarias y en otro sector regulado (la energía) (STC 167/2016, FF.JJ. 5-7), la fijación del precio queda sometida, en cuanto prestación coactiva y en tanto se trata del  ejercicio de una potestad pública, a las exigencias del principio de igualdad así como a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución). Pues, en definitiva, que el poder público decida “traspasar las fronteras del Derecho Tributario”no equivale, al menos en todos los casos, situar a dicho poder al margen de la legalidad y fuera de la Constitución.

*Para un mayor detalle sobre esta cuestión, véase el reciente artículo publicado por el profesor Enrique Ortiz:

Ortiz Calle, E., “Las fronteras del derecho tributario. A propósito de las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario”, Quincena fiscal, núm. 19, 2018, pp. 47-74.

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