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ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES LOCALES Y SOCIEDADES MERCANTILES PÚBLICAS LOCALES: ¿ES POSIBLE, TRAS EL SEC–2010, QUE NO CONSOLIDEN A EFECTOS DEL CONTROL DEL DÉFICIT Y LA DEUDA PÚBLICOS? (Ester Marco)

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Entidades públicas empresariales locales y sociedades mercantiles públicas locales: ¿es posible, tras el SEC–2010, que no consoliden a efectos del control del déficit y la deuda públicos?

Ester Marco Peñas

Instituto de Derecho Local-UAM

 

Tras el endurecimiento del Pacto de Estabilidad y Crecimiento de la Unión Europea (a través de los paquetes normativos conocidos como Six Pack -2011- y Two Pack -2013-), las reformas que el legislador nacional ha llevado a cabo para adaptar el ordenamiento jurídico interno a los mandatos europeos han sido muy restrictivas, especialmente para las corporaciones locales. La obligación de “mantener una posición de equilibrio o superávit presupuestario”, establecida en el art. 11.4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, o el cumplimiento de la severa regla de gasto, regulada en el art. 12 de la citada ley orgánica, marcan en muchas ocasiones la hoja de ruta en materia de inversiones de las corporaciones locales.

 SEC 2010

En este contexto, frente a la necesidad de llevar a cabo una obra pública o prestar un servicio público, el ente local inevitablemente se plantea qué instrumento jurídico le permitirá acometer la obra o prestar el servicio e incidirá en menor medida en sus niveles de déficit, deuda y gasto públicos.

En este punto, la delimitación del sector Administraciones públicas local en términos de Sistema Europeo de Cuentas (en adelante, SEC) y, en particular, si en el contorno de consolidación fiscal se incluirán las entidades públicas empresariales locales (en adelante, EPEL) y las sociedades mercantiles públicas (en adelante, SMP) es un elemento clave. Si un entidad se clasifica en el sector Administraciones públicas en términos de SEC sus niveles de déficit y deuda públicos se incluirán en el balance público.

El SEC es la metodología que deben seguir los Estados (y, por ende, los diferentes niveles de gobierno) para elaborar y presentar frente a las instituciones europeas los datos estadísticos relativos a sus niveles de déficit y deuda públicos. El actual Sistema Europeo de Cuentas es el SEC-2010, aprobado por el Reglamento (UE) núm. 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (en adelante, SEC-2010). Uno de los principales cambios introducidos por el SEC-2010, respecto a su predecesor el SEC-95, ha sido, precisamente, el endurecimiento de los criterios para determinar si una entidad se encuentra clasificada fuera del sector Administración públicas.

Para clasificar una entidad dentro o fuera del sector Administraciones públicas en términos de SEC se tiene que responder secuencialmente a las tres preguntas siguientes, que constituyen los tres criterios del “test de clasificación de entes”:

(1) ¿La entidad es una unidad institucional?

Una entidad será considerada unidad institucional si tiene autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal. Para poder afirmar que una entidad tiene autonomía de decisión, esta debe: ser titular de bienes y activos con facultad de disposición sobre ellos; tener capacidad para tomar decisiones económicas; tener capacidad para contraer pasivos en nombre propio y suscribir contratos; y, por último, elaborar un conjunto completo de cuentas (apartado 2.12 SEC-2010)

Si una entidad no posee autonomía de decisión ya no será necesario seguir analizando los otros dos criterios, puesto que directamente deberá clasificarse junto a la entidad que la controla (en nuestro caso el Ayuntamiento, sector Administración pública local). Eurostat (oficina estadística de la Unión Europea) en sus Decisiones cada vez es más estricto a la hora de verificar si las entidades poseen o no autonomía de decisión. De hecho, la existencia de determinados controles funcionales o autorizaciones por parte de la Administración excluyen la condición de unidad institucional a la entidad, y suponen su reclasificación en el sector Administraciones públicas.

(2) ¿La entidad está controlada por una entidad privada o bien por la Administración pública?

El apartado 1.36 SEC-2010 define el control como la capacidad para determinar la política general o el programa de una unidad institucional”. Sin embargo, como novedad, el SEC-2010 endurece este criterio al introducir en su apartado 20.309 una serie de indicadores cuya presencia denota también la existencia de control por parte de las Administraciones públicas y, en consecuencia, su consideración como unidad institucional pública. Entre estos indicadores encontramos la existencia de control vía acuerdos contractuales o a través de una regulación excesiva.

Llegados a este punto del análisis, pueden existir entidades consideradas unidades institucionales (al tener autonomía de decisión en el ejercicio de su función principal) y públicas (al estar controladas por las Administraciones públicas) pero estar clasificadas fuera del sector Administraciones públicas a efectos de consolidación, por ser consideradas “de mercado”. Justamente este es el tercer elemento que debe analizarse:

(3) La actividad de la entidad ¿es de mercado o no de mercado?

De nuevo, el SEC-2010 ha reforzado el criterio de mercado, introduciendo la obligación de analizar la existencia de una “verdadera situación de mercado”. Este análisis cualitativo de la posición real que ocupa la entidad, pasa a ser previo y prioritario al análisis cuantitativo.

Finalmente, debe llevarse a cabo el análisis cualitativo, en concreto determinar si la entidad cumple el “test del 50 %” (regulado, entre otros, en los apartados 3.33 y 3.34 SEC–2010). En este test se analiza si la entidad cubre al menos el 50% de sus “costes” de producción con sus “ventas” (ambos conceptos, costes y ventas, definidos en términos de SEC).

A la hora de analizar el test del 50% es fundamental tener en cuenta que los pagos efectuados por las Administraciones públicas a la entidad, si cumplen determinadas condiciones, también serán considerados “ventas” en términos de SEC; y, por tanto, se adicionarán a las otras ventas de la entidad para determinar si esta da cumplimiento a la regla del 50%.

Este último factor hace que todavía sea posible la existencia de entidades (EPELs y SMPs) controladas y financiadas mayoritariamente por las Administraciones públicas pero clasificados fuera del sector Administraciones públicas en términos de consolidación fiscal. No obstante, para que esto último sea posible las EPELs y SMPs deben ser minuciosamente configuradas, tanto en el nivel de control ejercido por el Ayuntamiento como en el modo en que se articula la financiación pública (pagos, subvenciones, etc.). De lo contrario, un potencial análisis, por parte de Eurostat o la Intervención General de la Administración del Estado, puede suponer su reclasificación en el sector Administración local.

 

El futuro de los “taxis” alternativos: sobre Uber y los que vengan (Francisco Velasco)

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El futuro de los “taxis” alternativos: sobre Uber  y los que vengan

Francisco Velasco Caballero

Instituto de Derecho Local-Universidad Autónoma de Madrid

 

Llevamos ya varios años dándole vueltas al transporte urbano prestado por particulares que no cuentan con licencias municipales de taxi y que actúan por medio de plataformas electrónicas de intermediación (Uber, Cabify). Esta es una de las actividades que se ha calificado como  “economía colaborativa”. Se trata de la prestación de servicios convencionales por sujetos económicamente atípicos (ni empresarios, ni asalariados) gracias a plataformas electrónicas que conectan directamente al cliente con el proveedor ocasional –no profesional del servicio (DOMÉNECH, 2015). Lo cierto es que los nuevos servicios de transporte urbano compiten con un sector empresarial contingentado y regulado: el del taxi.

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¿Puede una empresa municipal ejecutar un contrato público para su Ayuntamiento? (Silvia Díez Sastre)

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¿Puede una empresa municipal ejecutar un contrato público para su Ayuntamiento?

Silvia Díez Sastre

Instituto de Derecho Local – UAM

 

Bajo la denominación muy general de municipalización o reinternalización se pueden incluir fenómenos de muy diverso tipo y grado. Uno de ellos, objeto de estas líneas, consiste en que una empresa municipal se subrogue en la posición de concesionario de gestión de servicios públicos que venía desempeñando una empresa privada. Hablo de la posibilidad de que mediante una cesión del contrato, una empresa municipal pase a ser contratista de su propio ayuntamiento. Desde el punto de vista jurídico, esta operación puede plantear varios interrogantes. Algunos de ellos se refieren a la naturaleza de la cesión de modificación contractual regida por las exigencias del Derecho de la Unión Europea o al cumplimiento de los requisitos exigidos en la normativa nacional para las cesiones de los contratos públicos. Pero quizás lo más novedoso de este supuesto es que nos obliga a perfilar los límites de la actividad que pueden desempeñar las sociedades mercantiles de titularidad pública en relación con sus entidades matrices. Surge, así, la pregunta en torno a si una empresa municipal puede ejecutar un contrato para su Ayuntamiento.

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¿Siguen siendo útiles las sociedades municipales? (Francisco Velasco)

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¿Siguen siendo útiles las sociedades municipales?

Francisco Velasco Caballero

Instituto de Derecho Local-UAM

 

En el marco del proceso de “reinternalización” de actividades municipales, y como camino de vuelta de la generalizada “externalización” de la última década, cada vez más ayuntamientos se plantean la creación de empresas municipales para gestionar directamente [conforme al art. 85.1 A) LBRL] sus servicios municipales. Sin duda que una primera cuestión sería la oportunidad y conveniencia de la propia gestión directa, a lo cual se ha referido recientemente Silvia Díez Sastre en el seminario “Reinternalización de actividades y servicios municipales”, organizado con el Ayuntamiento de Madrid el pasado 4 de marzo. Yo ahora paso al segundo nivel de análisis: si, aceptada la bondad de ciertas “reinternalizaciones”, la sociedad municipal es una forma idónea para el fin. Tengo más elementos de análisis que una conclusión neta (que quizá es inalcanzable).

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¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales? (Silvia Díez)

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¿Los tribunales de recursos contractuales son órganos jurisdiccionales?
Silvia Díez Sastre

Instituto de Derecho Local-UAM

Recientemente la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha determinado que el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic es órgano jurisdiccional a efectos de plantear cuestión prejudicial conforme al artículo 267 TFUE. El Tribunal procede, por tanto, a resolver la cuestión prejudicial que interpuso dicho órgano nacional en el marco de un recurso especial en materia de contratación pública. El litigio enfrentaba al Consorci Sanitari del Maresme y la Corporació de Salut del Maresme i la Selva. Al Tribunal de recursos contractuales catalán le preocupaba determinar, fundamentalmente, si una Administración pública puede considerarse operador económico y, por tanto, si se le puede negar el acceso al sistema de clasificación empresarial. De forma resumida puede decirse que el Tribunal de Justicia responde afirmativamente a la primera pregunta y de forma negativa a la segunda. Posteriormente, remite al órgano nacional la responsabilidad de resolver el asunto concreto. Pero más allá de esa respuesta, parece trascendente analizar por qué el Tribunal de Justicia entiende que un órgano nacional de recursos contractuales es órgano jurisdiccional a la luz del Derecho de la Unión Europea y puede plantear una cuestión prejudicial. Veamos cuáles son los argumentos que ha utilizado para justificar esta decisión.

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Mercado interior y gobiernos locales en Francia

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Por Fernando Pastor Merchante

El viernes pasado recibimos la visita de Gilles Guglielmi, Catedrático de Derecho Público en la Universidad Panthéon-Assass de París. Le pedimos que nos hablara acerca del impacto que ha tenido el Derecho europeo sobre las entidades locales en Francia –un tema con el que clausuramos el ciclo de seminarios sobre gobiernos locales y mercado interior europeo que hemos organizado desde el IDL, en colaboración con el Ayuntamiento de Madrid–. Las ponencias anteriores están disponibles aquí, aquí y aquí y la del viernes pasado aquí.

Una de las cuestiones que más interés suscitó entre la audiencia fue el de la Directiva europea de servicios. Gilles Guglielmi explicó que los efectos de la Directiva apenas se han dejado sentir en el ámbito de la entidades locales francesas.  Esto se debe a que los gobiernos locales no han desempeñado ningún papel en su transposición, toda vez que carecen de competencias normativas en cualquier materia que no sea su propia organización. Y a que los servicios públicos locales ya estaban  plenamente sometidos al Derecho de la competencia, por lo que no ha sido necesaria una labor específica de adaptación. La única excepción a este respecto eran los servicios sociales de interés general, pero éstos quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva.Leer más …