Donde dije digo, digo Diego. La contradicción de las sentencias del Tribunal Constitucional 109/2017 y 86/2019 sobre la evaluación ambiental estratégica de los estudios de detalle y su exclusión por ley.

1. La incomprensible contradicción de las Sentencias del Tribunal Constitucional 109/2017 y 86/2019.

Los Estudios de Detalle aparecen configurados en las diversas normas autonómicas como la última pieza de un sistema de planeamiento, fuertemente jerarquizado, con un campo de actuación muy  limitado, hasta el punto de que es la principal pieza de la que se cuestiona su carácter normativo. Su concreta funcionalidad varía de una a otra Comunidad Autónoma, pero como generalidad puede afirmarse que los Estudios de Detalle  persiguen la ordenación de los volúmenes, ocupaciones y retranqueos y el señalamiento de alineaciones y rasantes  en parcelas concretas, sin que puedan alterar las determinaciones de los instrumentos de planeamiento que desarrollan (Plan General, Plan Parcial o Plan Especial). También pueden delimitar espacios libres  y viarios interiores al ámbito de ordenación. Esta es la regulación que, con matices que no tienen mayor relevancia, se establece en el art. 46 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de urbanismo de las Illes Balears (idéntica regulación se establecía en el art. 46 de la previa Ley 2/2014, de 25 de marzo, de ordenación y uso del suelo) y  en el art. 150 de la Ley 4/2017, de 13 de julio, del Suelo y de los Espacios Naturales Protegidos de Canarias (el art. 38 del Decreto-Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, incorporaba una regulación similar).

Ambas Comunidades Autónomas, dado ese carácter limitado y subordinado de los Estudios de Detalle han considerado que no debían someterse a la evaluación ambiental estratégica (EAE), si bien por diferentes vías. Canarias determinando esa exclusión directamente en la Ley 4/2017 y Baleares en su previa Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Islas Baleares. Ambas exclusiones han sido impugnadas ante el Tribunal Constitucional (la normativa balear por el Gobierno de la nación, la normativa canarias por diputados del Grupo Parlamentario Unidos Podemos–En Comú Podem–En Marea). De forma, no sólo sorprendente, sino con una argumentación contradictoria, el Tribunal Constitucional ha considerado contraria a la normativa básica estatal la exclusión adoptada por las Islas Baleares. Por el contrario, ha considerado constitucional la normativa canarias. Entre ambas decisiones sólo han mediado 2 años, sin que en la segunda decisión se contenga ninguna referencia a la primera. Veamos cómo se ha llegado a esta situación y como se da respuesta a la pregunta clave: ¿Pueden los Estudios de Detalle tener efectos significativos en el medio ambiente¿ o, en otras palabras, ¿pueden afectar el lugar de que se trate de manera significativa?, y sobre todo ¿quién debe decidirlo?

2. La ampliación del nivel de protección ambiental de la Ley 21/2013 respecto del fijado por la Directiva 2001/42/CE

Como es bien sabido, el Derecho de la Unión Europea obligado a los Estados miembros a someter los instrumentos de planeamiento territorial y urbanísticos a una evaluación ambiental estratégica (EAE) en una fase de elaboración de los mismos donde todas las alternativas estén aún abiertas. Se configura así a la EAE como una técnica que permite encauzar la planificación urbanística incorporando la perspectiva ambiental (principio de desarrollo sostenible) y permitiendo al instrumento de planeamiento urbanístico ser resilente al cambio climático. Esta es una cuestión que he analizado con detenimiento aquí.

La Directiva 2001/42/CE determina que, en la trasposición de la regulación sobre la EAE, los Estados miembros deben someter a EAE los planes que establezca la ordenación territorial o la planificación urbanística. Ahora bien, si se trata de planes que establezcan el uso de zonas pequeñas a nivel local y que introduzca modificaciones menores en planes sometidos a EAE, o de planes que establecen el marco para la autorización en el futuro de proyectos sometidos a evaluación ambiental integrada, los Estados regularán si los mismos pueden tener efectos significativos en el medio ambiente, ya sea estudiándolos caso por caso o especificando tipos de planes y programas, o combinando ambos métodos, sometiéndolos en tal caso a la EAE. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha precisado los límites que tienen los Estados miembros al aplicar esta previsión y determinar la exclusión de determinados planes. La Sentencia de 7 de junio de 2018 (C-160/17. ECLI:EU:C:2018:401) determina  como sometidos a EAE los que tengan por objeto tanto la «ordenación del territorio» como a la «utilización del suelo». Esas referencias indican que no se limitan a la utilización del suelo, entendida en sentido estricto, a saber, la división del territorio en zonas y la definición de las actividades permitidas en el interior de dichas zonas, sino que ese sector tiene necesariamente un ámbito más amplio. Pero también incluye a aquellos planes que definan el marco para la futura autorización de proyectos de urbanización. Por ello, el concepto de «planes y programas» comprende cualquier acto que establezca, definiendo reglas y procedimientos de control aplicables al sector de que se trate, un conjunto significativo de criterios y condiciones para la autorización y la ejecución de uno o de varios proyectos que puedan tener efectos significativos en el medio ambiente. A este respecto, el concepto de «conjunto significativo de criterios y condiciones» debe entenderse de manera cualitativa y no cuantitativa, para atajar posibles estrategias dirigidas a eludir las obligaciones establecidas por la Directiva que podrían concretarse en una fragmentación de las medidas, reduciendo de este modo el efecto útil de la Directiva. A su vez, la Sentencia de 10 de septiembre de 2015 (C- 473/2014; ECLI:EU:C:2015:582) afirma que de “la Directiva 2001/42 se desprende que ésta debe interpretarse en el sentido de que supedita la obligación de someter un plan o un proyecto concreto a una evaluación medioambiental al requisito de que el plan o el proyecto puedan tener efectos significativos en el medio ambiente o, en otras palabras, afectar el lugar de que se trate de manera significativa. El examen que ha de llevarse a cabo para verificar si concurre dicho requisito se halla necesariamente limitado a la cuestión de si puede excluirse, sobre la base de elementos objetivos, que dicho plan o proyecto afecte de manera significativa el lugar de que se trata… toda excepción o limitación de las referidas disposiciones debe aplicarse de manera estricta”. A su vez, la Sentencia de 22 de septiembre de 2011 (Asunto C-295/10. ECLI:EU:C:2011:608) precisa que “si un Estado miembro estableciese un criterio que tuviera como consecuencia que, en la práctica, la totalidad de los planes de una determinada categoría quedase de antemano exenta de la obligación de someterse a una evaluación de impacto ambiental, sobrepasaría el margen de apreciación de que dispone en virtud del artículo 3, apartado 5, de la  Directiva 2001/42, en relación con los apartados 2 y 3 de ese mismo artículo, salvo que, basándose en criterios pertinentes tales como su objeto, la extensión del territorio que abarcan o la sensibilidad de los espacios naturales afectados, pudiese considerarse que ninguno de los proyectos excluidos podría tener efectos significativos en el medio ambiente”. El margen reconocido a los Estados miembros para fijar con carácter general en una norma legal la innecesaridad en función de criterios cuantitativos no permite establecer con carácter una previsión de irrelevancia de la infracción de tales criterios cuantitativos en la validez del plan, como precisa la Sentencia de 18 de abril de 2013 (Asunto C-463/11. ECLI:EU:C:2013:247).

En la trasposición inicial de la Directiva, el legislador estatal determinó en el art. 4 de la Ley 9/2006, que por decisión individualizada del órgano ambiental referida a un tipo concreto de planes, se determinaría la inclusión o exclusión del sometimiento a EAE de los planes y programas que establezcan el uso de zonas de reducido ámbito territorial sobre la base de si se puede prever que los mismos tuviesen efectos significativos en el medio ambiente.

En la actualidad la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental persigue varios objetivos, expresamente señalados en la Exposición de Motivos, ante la dispersión normativa incorporada por las Comunidades Autónomas. En primer lugar, “la eficacia de la evaluación ambiental exige establecer un procedimiento que sea común en todo el territorio nacional, sin perjuicio de la facultad constitucional de que las comunidades autónomas disponen para establecer normas adicionales de protección… lograr la concertación de la normativa sobre evaluación ambiental en todo el territorio nacional. En segundo lugar, afirma “el mandato general de someter a evaluación ambiental los planes, programas y proyectos incluidos en el ámbito de aplicación”. La propia EM recuerda que “Para determinados tipos de planes, programas o proyectos las directivas establecen la presunción iuris et de iure de que, en todo caso, tendrán efectos significativos sobre el medio ambiente y, por tanto, deben ser evaluados antes de su aprobación, adopción o autorización, de acuerdo con el procedimiento ordinario. Para los restantes planes, programas y proyectos, cada Estado miembro deberá realizar un análisis, bien caso a caso, bien mediante umbrales o bien combinando ambas técnicas, para determinar si tienen efectos significativos sobre el medio ambiente. Este análisis es lo que se ha denominado procedimiento de evaluación simplificado y si concluyese que el plan, programa o proyecto tiene efectos significativos sobre el medio ambiente, deberá realizarse una evaluación ordinaria”. El legislador estatal ha considerado, por tanto, que todo instrumento de planeamiento, territorial o urbanístico, presenta efectos sobre el medioambiente, por lo que exige que los mismos sean sometidos a EAE antes de su aprobación, con el fin de determinar el verdadero alcance de tal afección.

El ámbito de desarrollo de esa decisión (configurada como norma básica en materia de medio ambiente) que se permite a las CCAA ahora es determinar si tal EAE se verifica conforme al procedimiento ordinario, porque se presume que tendrá efectos significativos sobre el medio ambiente, o conforme al procedimiento simplificado, porque se presume que no tendrá tales efectos significativos sobre el medio ambiente. La competencia autonómica, aparentemente, no se extiende a determinar si el instrumento de planeamiento puede ser o no excluido de la EAE, sino a determinar aquellos planes que deben ser objeto de la EAE conforme al procedimiento simplificado, en su caso mediante la identificación de tipos de planes conforme a los criterios recogidos en el Anexo V de la Ley 21/2013.

3. La constitucionalidad de la decisión del legislador de ampliar a todos los instrumentos de planeamiento la evaluación ambiental estratégica.

Esta interpretación de la Ley 21/2013es confirmada, determinado su compatibilidad constitucional, por la  Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2017, de 21 de septiembre, que  anula la exclusión de los Estudios de Detalle de la EAE realizada por la Ley 12/2016, de 17 de agosto, de evaluación ambiental de las Islas Baleares. El argumento del recurso por parte del Abogado del Estado se centra en afirmar que las Comunidades Autónomas pueden establecer medidas adicionales de protección, pero nunca rebajar el nivel básico de la legislación estatal. En concreto, se impugna el artículo 9.4, que enumera un listado de planes y sus modificaciones que no están sujetos a la evaluación ambiental estratégica, por considerar que no tienen efectos significativos sobre el medio ambiente. Decisión del legislador autonómico que se ancla directamente en el artículo 3.5 de la Directiva 2001/42/CE. Para el Abogado del Estado esa decisión implica una rebaja del nivel de protección medioambiental previsto en la normativa básica estatal conformada por los arts.  6 y 8, que limita a supuestos concretos las excepciones a la evaluación ambiental. Para el Letrado del Parlamento Balear, tal exclusión simplemente reitera la que ya ha establecido la normativa básica estatal. El Letrado del Gobierno Balear afirma que los instrumentos excluidos, entre ellos los Estudios de Detalle, son instrumentos que encajan en el  Anexo II de la Directiva, sin que tengan ningún tipo de efecto significativo sobre el medio ambiente que pueda considerarse negativo.

Frente a estos posicionamientos, el Tribunal Constitucional (FD. 3º) anula esta exclusión. De una parte, afirma que los art. 6 y 8 LEA (de carácter básico formal y material) “fijan una regla general: el sometimiento a evaluación ambiental estratégica , sea ordinaria o simplificada, de todo plan o programa y sus modificaciones relativos a sectores materiales con incidencia medioambiental, admitiendo solamente excepciones tasadas en función del objeto del plan o programa”. Es más, de forma expresa el Tribunal Constitucional afirma “los dos preceptos, en tanto que formulan la regla general y su posible excepción son básicos, pues se vinculan a la finalidad primordial de garantizar en todo el territorio del Estado un elevado nivel de protección ambiental, conforme a lo que declara la Ley 21/2013 en su artículo 1. Criterios que se basan en la imposibilidad de exclusión de categorías generales de planes, tal como hace la norma impugnada”. Consecuentemente, la exclusión de los Estudios de Detalle de la evaluación ambiental estratégica prescrita por la norma estatales “supone, por sí misma, la reducción de los niveles mínimos de protección establecidos por la legislación básica, con la consiguiente vulneración de la competencia estatal en materia de medio ambiente”. De otra parte, el Tribunal Constitucional rechaza que la validez de la norma autonómica que excluye a los Estudios de Detalle pueda anclarse en su compatibilidad con la Directiva. Y ello porque “la Directiva, si bien obliga a trasponerla en el orden interno, no impide al Estado fijar normas medioambientales que establezcan un estándar de protección, en principio, más elevado, ya que el orden de distribución de competencias obedece exclusivamente a las pautas del Derecho interno. Estándar que, conceptuado como materialmente básico conforme a la delimitación de competencias que ya se ha expuesto, debe ser respetado por las Comunidades Autónomas cuando ejercen su competencia para fijar normas adicionales de protección medioambiental”. La argumentación se concluye afirmando que no es posible determinar a priori que todos los planes excluidos, entre los que se encuentran los Estudios de Detalle, puedan considerarse beneficiosos o respetuosos con el medio ambiente.

Esta misma interpretación ha sido asumida por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31 de enero de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:542) que anula un Estudio de Detalle por no haber sido sometido a EAE. Considera omitido el trámite de instar si, en su caso, resultaba, al menos, necesaria el informe de evaluación estratégica simplificada, de conformidad con una interpretación sistemática del artículo 6.2 a) en relación con el artículo 6.1 a)m al tener por objeto no la ordenación pero sí el uso del suelo, que constituye el paso previo para una actuación edificatoria en los términos fijados en el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 7/2015 (TRLSRU). Su argumentación se estructura sobre la concreta regulación establecida por el art. 6 LEA: “…el artículo 6 elimina de su redacción, en la definición del ámbito de aplicación, la advertencia relativa a la incidencia de que los planes y programas, así como sus modificaciones, pudieran tener efectos significativos sobre el medio ambiente y aunque la misma se mantiene en la definición del artículo 5.1 a) en este caso lo hace en referencia al proceso de análisis no como condición previa a dicho proceso. Ello choca con lo que se anuncia en su Preámbulo cuando señala que “la obligación principal que establece la ley es la de someter a una adecuada evaluación ambiental todo plan, programa o proyecto que pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente, antes de su adopción, aprobación o autorización…,” pero siendo la norma una unificación de dos disposiciones: la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente y el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos y modificaciones posteriores al citado texto refundido, y la evaluación ambiental un instrumento para lograr los objetivos que se pretenden, la declaración del alcance de los efectos ni puede soslayarse ni puede quedar al albur de la decisión del particular promotor o de un órgano no ambiental incluso en los supuestos de exclusión del artículo 8 según se desprende de su tenor literal. En suma, por su alcance podría no resultar necesario pero, en todo caso, dicha afirmación solo corresponde efectuarla al órgano competente que, en ningún caso, es el promotor del Estudio de Detalle”. Ciertamente en la decisión del TSJ de Madrid influye también un dato relevante. El planeamiento general  y de desarrollo que completa el Estudio de Detalle impugnado no había sido sometido en su aprobación (previa a la Ley 9/2006) a una evaluación ambiental.

4. Un giro “inesperado” en la posición del Tribunal Constitucional. Una relectura de la Ley 21/2013 a la luz de la Directiva 2001/42/CE.

Dada la posición previa del Tribunal Constitucional resulta sorprendente la decisión adoptada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 86/2019, de 20 de junio, al analizar el recurso formulado frente a la Ley 4/2017, de 13 de julio, del suelo y de los espacios naturales protegidos de Canarias, donde se enfrenta de nuevo a la cuestión de si el Estudio de Detalle debe ser objeto o no de evaluación ambiental. El art. 150 de la Ley 4/2017 determina que los Estudios de Detalle quedan “excluidos, en todo caso, del procedimiento de evaluación ambiental por su escasa dimensión e impacto”.  La argumentación de la Letrada del Gobierno de Canarias partía de considerar que los mismos “son instrumentos complementarios que tienen como objeto adaptar o ajustar las determinaciones contenidas en el planeamiento general y en el plan parcial, sin posibilidad de modificar la clase y destino del suelo, incrementar el aprovechamiento o la funcionalidad de las dotaciones. Además, ambos planes son objeto de por sí de evaluación ambiental…. (consecuentemente), por su limitado impacto y dimensión, por la suma de evaluaciones que lo preceden y porque la autorización de las obras y sus condicionantes ambientales se contienen en los planes que complementan, la Ley del suelo y de los espacios naturales protegidos de Canarias prevé como innecesaria la evaluación estratégica de los Estudios de Detalle”. En la misma línea, el Letrado del Parlamento de Canarias afirma que “no pueden tener contenido innovador… no son propiamente una figura de planeamiento urbanístico. Su objeto se limita a complementar las determinaciones del planeamiento general o de desarrollo, relativas a alineaciones y rasantes u ordenación de volúmenes. La exclusión del procedimiento de evaluación ambiental estratégica por el precepto impugnado no es tanto una dispensa sino un caso de no sujeción, habida cuenta de que los estudios de detalle carecen de la naturaleza de plan”.

El Tribunal Constitucional [FJ. 11.B], asume ahora esa argumentación y considera ajustada a la legislación básica estatal la exclusión de la EAE para los Estudios de Detalle. La argumentación es la siguiente: “Un examen de la regulación contenida en el artículo 150, en su conjunto, revela que los estudios de detalle son instrumentos complementarios, bien del plan general -suelo urbano-, bien del plan parcial -suelo urbanizable-, limitándose su objeto a completar o adaptar la ordenación pormenorizada -alineaciones y rasantes, volúmenes edificables, ocupaciones y retranqueos, accesibilidad y eficiencia energética, características estéticas y compositivas- (apdos. 1 y 2); no pudiendo, en ningún caso, modificar la clasificación del suelo, incrementar el aprovechamiento urbanístico o incidir negativamente en la funcionalidad de las dotaciones públicas (apartado 3). La escasa entidad de los estudios de detalle, su casi nula capacidad innovadora desde el punto de vista de la ordenación urbanística, y su subordinación a planes que ya han sido objeto de evaluación ambiental, justifican la opción del legislador canario. Se ha de desestimar, por tanto, el motivo de impugnación por no apreciarse infracción del artículo 6 LEA, al no tener los estudios de detalles efectos significativos sobre el medio ambiente que impliquen un menor nivel de protección”.

Esto es, la exclusión de la EAE deriva (i) de que no tienen por sí mismos efectos significativos en el medio ambiente, porque lo ha decidido el legislador autonómico en una norma con rango de Ley; y (ii) de que los planes a los que desarrollan los Estudios de Detalle (PG o PP) ya han debido estar sometidos a tal EAE  (lo cuál conociendo nuestra realidad urbanística debe negarse, porque muchos de los planes generales o parciales se han aprobado con anterioridad a 2006).

5. Los efectos sobre el medio ambiente de un Estudio de Detalle

Difícilmente un Estudio de Detalle podrá tener un efecto significativo sobre el medio ambiente. Esta es una posición que cualquier conocedor del sistema urbanístico podrá compartir. Ahora bien, aquí el problema al que ha debido enfrentarse el Tribunal Constitucional es una  simple cuestión competencial. Y no la resuelve ni expresamente ni de forma satisfactoria. Si el legislador autonómico puede determinar en una norma con rango de ley que la totalidad de los planes de una determinada categoría, los Estudios de Detalle, queden de antemano exentos de la obligación de someterse a la evaluación ambiental estratégica basándose en un criterio razonable, como es su objeto y la extensión del territorio sobre  el que se proyectan, ello supone que la Ley 21/2013 invade las competencias autonómicas en su intento de uniformizar las leyes autonómicas. Y ello no se afirma expresamente.