Juntas Consultivas y contratos menores (Silvia Díez Sastre)

JUNTAS CONSULTIVAS Y CONTRATOS MENORES

 Silvia Díez Sastre

Instituto de Derecho Local de la UAM

En los últimos días hemos asistido a la publicación sucesiva de informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa del Estado (JCCAE) y de Aragón (JCCAAr). Algunos de estos pronunciamientos se centran en el alcance del artículo 118.3 LCSP, relativo a la imposibilidad de adjudicar varios contratos, que individual o conjuntamente superen los umbrales fijados para los contratos menores (Informes JCCAE 41/2017, 42/2017 y 5/2018 y JCCAAr 3/2018). El resultado es que, antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), ya existen criterios interpretativos contradictorios sobre el alcance de algunos de sus preceptos más importantes en la práctica. A continuación, se da cuenta de los mismos y se formulan algunas apreciaciones críticas.

El artículo 118.3 LCSP establece literalmente que:

“En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar las reglas generales de contratación y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168 a) 2º”.

La redacción del precepto abre numerosas preguntas sobre el alcance de la imposibilidad de adjudicar directamente varios contratos menores al mismo empresario. Se trata de una regla incapaz de cumplir con su finalidad de dirección de las conductas de la Administración debido a su falta de precisión. Algo que, desafortunadamente, ocurre con cierta frecuencia en el nuevo texto legal. En mi opinión, no es una norma que abra márgenes de discrecionalidad, sino de una norma que establece una conducta reglada de forma defectuosa. Esto obliga a integrar el supuesto de hecho de la norma a través de criterios interpretativos que no siempre son unívocos, ni fáciles de controlar. Por eso, aunque veremos que algunos puntos de la argumentación de las Juntas pueden ser discutibles, el origen del problema está, sin duda, en la indefinición normativa y en la deficiente técnica legislativa. Por vía interpretativa, hay que determinar su ámbito de aplicación desde un punto de vista subjetivo, objetivo y temporal.

a) Por lo que respecta al ámbito subjetivo, la JCCAAr señala que comprende a los órganos de contratación, sin que una posible delegación de la competencia para contratar desactive la incompatibilidad. Al respecto, la JCCAE establece que debe constar documentalmente que el órgano de contratación comprueba el cumplimiento de esta regla, aunque la Ley no señale cómo. Solo de ese modo cabe controlar el cumplimiento de la norma. En la ausencia de una previsión legal expresa, parece defendible entender que el órgano de contratación es el sujeto obligado al cumplimiento de la regla cuando también es el encargado de comprobar su observancia. Cada órgano de contratación con competencia para adjudicar contratos menores debe observar esta regla. En este punto no se aprecia contradicción entre los informes de las Juntas.

b) Algo distinto sucede en relación con el ámbito objetivo de la regla. Para la JCCAAr la limitación del artículo 118.3 LCSP afecta a “anteriores contratos menores de la misma tipología que aquél que pretenda adjudicarse de manera sucesiva”. De modo que se pueden adjudicar al mismo empresario contratos de obras hasta un valor estimado inferior a 40.000 euros y contratos de servicios y suministros (por separado) de hasta un valor estimado inferior a 15.000 euros. Esta regla no obsta a que sea preciso cumplir con la regla de no fraccionamiento del contrato y realizar un buen uso del contrato menor. Esta figura no puede emplearse para cubrir necesidades periódicas o recurrentes. Además, en este cómputo de contratos menores celebrados anteriormente, se incluyen los abonados con anticipos de caja fija de valor estimado inferior a 5.000 euros.

Frente a esta interpretación, la JCCAE mantiene un criterio muy distinto. Desde su punto de vista, una interpretación literal del artículo 118.3 LCSP conduce a un exceso sobre la finalidad de la norma y produce un resultado irregular. De manera que hay interpretar la norma conforme a su finalidad y espíritu. Para la Junta, la limitación de adjudicar contratos menores al mismo empresario no se aplica si los objetos de los contratos son cualitativamente distintos (aunque se trate del mismo tipo contractual) o si las prestaciones no constituyen una unidad de ejecución en lo económico y jurídico. El artículo 118.3 LCSP simplemente quiere evitar fragmentaciones injustificadas del contrato, no se trata de una prohibición absoluta. Si no se produce esa fragmentación, no se aplica la regla.

c) Por último, hay que referirse a la duración del límite de adjudicar contratos menores al mismo empresario. El órgano aragonés entiende que debe ser la anualidad presupuestaria a la que se imputen los créditos que financiaron la ejecución de los contratos. La razón es que la Ley no dice nada, pero en la enmienda del grupo socialista hablaba de la “misma anualidad”. Ese criterio encaja, además, con los tiempos de los controles de la intervención y de la planificación contractual.

En un sentido muy diferente, la JCCAE defiende que el año se computa desde la aprobación del gasto del anterior contrato menor que tenga el mismo objeto (interpretado como se ha señalado anteriormente). A su juicio, el año natural es una opción convencional y menos segura jurídicamente. Además, no tendría sentido para los contratos celebrados a final de año. A esto se añade, que el año debe computarse hacia atrás en el tiempo, cubriendo los contratos menores adjudicados antes de la entrada en vigor de la Ley. Para el órgano estatal esta interpretación no introduce retroactividad en la norma y es la única posible. Afirma que otra solución vulneraría la finalidad de la norma y la seguridad jurídica.

En ambos informes hay que destacar una clara opción por la interpretación según la voluntad del legislador. Se buscan el espíritu y finalidad de la norma. La JCCAAr señala que esa búsqueda se justifica por la proximidad de la aprobación de la norma. La JCCAE aduce sencillamente que la interpretación literal es excesiva con respecto a la finalidad de la norma y que conduce a un resultado irregular. Sin duda, como indica la JCCAAr, una interpretación de la voluntad del legislador tiene más peso cuanto más cercano es el momento de tramitación y aprobación de la Ley. No es tan fácil, sin embargo, determinar cuál es la voluntad del legislador. La JCCAAr se esfuerza en determinar de qué enmienda trae causa la norma concreta y, a partir de ahí, deduce el sentido de la norma en la Ley ya aprobada. Pero, ¿la voluntad del legislador puede fragmentarse en la voluntad del grupo parlamentario concreto que introdujo una enmienda que, solo posteriormente, y, en muchos casos, con cambios, se incorpora a la Ley? ¿Cómo puede controlarse la racionalidad, coherencia y razonabilidad de criterios de naturaleza marcadamente subjetiva? Creo que la voluntad del legislador obliga a una interpretación integral de la norma, que ayude, en alguna medida, a su objetivización. No puede interpretarse una norma de forma aislada, apartando el resto de la Ley, incluyendo la Exposición de Motivos, solo porque en el proceso parlamentario cada parte de la Ley tiene distintos orígenes.

Por otro lado, aunque no haya jerarquía entre los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil, ¿puede darse preferencia a uno de estos criterios sobre el sentido literal de la norma? Si la norma deja clara la regla que pretende imponer, ¿con qué legitimidad puede disponerse lo contrario por vía interpretativa? El principio de legalidad obliga al cumplimiento del Derecho tal y como está publicado en el BOE. En concreto, cuando la JCCAE señala que el resultado de una interpretación literal del artículo 118.3 LCSP conduce a un “resultado irregular”, ¿cómo puede valorarse esa irregularidad? En otras palabras, ¿cuál es el parámetro de irregularidad de la propia norma? El principio de concurrencia y su limitación puede ser uno, pero también podría alegarse que el legislador quiere que haya más rotación entre las empresas, normalmente pymes, que son adjudicatarias de contratos menores y que por eso se introduce la regla del artículo 118.3 LCSP. Eso también podría ser una de las finalidades de la norma en consonancia con los objetivos del legislador. Cuando la interpretación se aparta de forma notaria del sentido literal de la norma es difícil elegir entre unas y otras razones.

Por último, sorprende que el Estado se muestre tan asertivo con las soluciones que propone, calificándolas como las únicas posibles o las más adecuadas para la seguridad jurídica. La norma tiene un alto grado de indefinición y los criterios posibles están muy abiertos. La interpretación de la JCCAAr sobre el límite anual del artículo 118.3 LCSP ofrece tanta seguridad jurídica como el que propone la JCCAE y parece igual o mejor pertrechado de argumentos, que los ofrecidos a nivel estatal. Parece, sin embargo, que la JCCAE se esfuerza por restar contenido a la limitación del artículo 118.3 LCSP, tanto en relación con el contenido, como con la duración, cuando la literalidad del precepto podría considerarse clara en algunos puntos. Este precepto se refiere a dos mandatos: no alteración del objeto del contrato y no contratación con el mismo empresario. La JCCAE quiere reconducir el segundo mandato al primero y dejar más espacio a los contratos menores. Pero la introducción del nuevo procedimiento súper simplificado puede ofrecer argumentos en sentido contrario. Podría defenderse que el legislador quiere limitar los contratos menores y la posible distorsión que se introduce beneficiando mediante adjudicaciones directas al mismo empresario de forma sucesiva.

En conclusión, los informes señalados solo son un ejemplo de la enfermedad que aqueja desde hace tiempo a la contratación pública. Existen normas insuficientemente definidas que introducen confusión entre los aplicadores del Derecho, haciendo necesarios criterios interpretativos. Pero también existen normas definidas, a cuyo sentido se superpone la interpretación de órganos que parecen considerar que su criterio es mejor que el del legislador. El resultado es un desconcierto constante y la inexistencia de un Derecho previsible, que goce de una mínima estabilidad. En los tiempos del control del gasto, sería interesante calcular el coste que tiene para las Administraciones Públicas la implementación de un Derecho de estas características.