La obligatoriedad de las instrucciones de la OIRESCON

El pasado 28 de febrero se aprobó la primera instrucción dictada por la Oficina Independiente de Supervisión y Regulación de la Contratación (OIRESCON). Su contenido se dedica a una de las cuestiones más controvertidas en materia de contratación pública: la interpretación del alcance del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP). No interesa ahora, sin embargo, analizar los criterios que ha preferido la Oficina para aplicar el precepto referido -aunque, sin duda, suscitarán numerosos comentarios e interpretaciones-. En este momento el principal interés de la instrucción reside, a mi juicio, en la determinación del alcance de su fuerza vinculante que, a su vez, marca la posición institucional de la OIRESCON en la organización administrativa de la contratación pública.

La primera versión publicada de la instrucción indicaba que era obligatoria para todos los órganos de contratación “del sector público estatal”. Sin embargo, dos días después se corrigió el texto para ampliar el carácter obligatorio a los órganos de contratación “del sector público del Estado”. Se introduce, de este modo, la expresión exacta que contiene el artículo 332.7 d) LCSP al referirse a la obligatoriedad de las instrucciones de la OIRESCON:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, las instrucciones de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación [LRJSP] serán obligatorias para todos los órganos de contratación del sector público del Estado”.

El legislador solo utiliza la expresión “sector público del Estado” en el precepto transcrito, de carácter básico. En el resto del texto legal se emplea la idea de “sector público estatal” cuando se quiere regular exclusivamente para la Administración General del Estado. Esto no significa necesariamente, sin embargo, que el legislador se refiriera a la obligatoriedad de estas instrucciones para todo el sector público, en los distintos niveles de poder. La obligatoriedad de estas instrucciones debe ponerse en relación con el marco del sistema de distribución territorial del poder contenido en la Constitución. En esa clave, las instrucciones de un órgano del Estado no podrían vincular a las Administraciones autonómicas y locales. Se ha planteado, sin embargo, la interpretación contraria en la comunidad jurídica: que las instrucciones de la OIRESCON vinculan a todos en la medida en que se emplea la expresión “sector público del Estado”.

Ahora que se pone en práctica el modelo diseñado por el legislador en la LCSP, hay que analizar por qué una interpretación que obligue a seguir las instrucciones de la OIRESCON por todo el sector público no es compatible con el sistema constitucional de distribución de competencias. Para ello hay que analizar la regulación de las instrucciones en la LCSP, la composición y organización de la OIRESCON, así como el alcance de la competencia del Estado para dictar una regulación como la señalada:

a) En primer lugar, procede detenerse brevemente en el artículo 332.7 d) LCSP. La salvedad que introduce con respecto al régimen general de las instrucciones del artículo 6 LRJSP supone un apartamiento consciente de las instrucciones típicas, que despliegan su obligatoriedad en virtud del principio de jerarquía dentro de la misma organización administrativa. Aunque la Oficina no es jerárquicamente superior a todos los órganos de contratación del sector público del Estado, ni siquiera a los del sector público estatal, la LCSP atribuye a sus instrucciones carácter obligatorio general en todo el territorio. Estas instrucciones en ningún caso tienen carácter normativo. No se integran en el ordenamiento jurídico; de forma que solo obligan en la medida en que la Ley lo dispone. La consecuencia derivada de su incumplimiento será la responsabilidad disciplinaria correspondiente, pero no la invalidez, en la medida en que las instrucciones no son normas que constituyan canon de validez de las decisiones administrativas. La cuestión que hay que examinar entonces es si es posible atribuir la capacidad de dictar este tipo de instrucciones a un órgano de las características de la OIRESCON.

b) Conforme al artículo 332.1, la Oficina está integrada por un presidente y cuatro vocales que no podrán solicitar ni aceptar instrucciones de ninguna entidad pública y privada. Su estructura se desarrolla en el artículo 12.15 del Real Decreto 1113/2018, de 7 de septiembre, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Hacienda. Además, la Oficina se adscribe a efectos puramente organizativos y presupuestarios al Ministerio de Hacienda y Función Pública, a través de la Subsecretaría del Departamento. Sus miembros se someten a la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del alto cargo en la Administración General del Estado (art. 332.2 LCSP). Y su designación se realiza por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Hacienda y Función Pública (art. 332.3 LCSP). Sin entrar en mayores detalles puede verificarse sin ninguna duda la condición de la Oficina de órgano de la Administración General del Estado. Está adscrita a esta Administración, sus miembros se nombran por el Gobierno del Estado y se someten a la normativa del Estado en el ejercicio de su cargo. No se trata de un órgano mixto, formado por representantes de los distintos niveles territoriales, como sí sucede con el Comité de Cooperación. Es un órgano del Estado. La siguiente pregunta que hay que responder es si un órgano del Estado puede dictar instrucciones obligatorias para el resto de Administraciones en el marco del Estado autonómico. No hay duda de que sí puede hacerlo para el sector público estatal, en la medida en que la Ley así lo dispone y se trata del mismo nivel territorial.

c) Una razón a favor de interpretar que las instrucciones solo vinculan al sector público estatal es que la propia LCSP asume la posibilidad de que existan autoridades de supervisión designadas por las administraciones competentes en sus respectivos ámbitos territoriales. La OIRESCON debe consolidar la información que le suministren estas autoridades con el fin de elaborar un informe anual (art. 332.9 LCSP). Si las Comunidades Autónomas pueden crear sus propios órganos de supervisión no es posible que las instrucciones de la OIRESCON sean vinculantes en todo el Estado. El Estado ostenta la competencia para dictar la legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas conforme al artículo 149.1.18ª CE. La LCSP es la expresión del ejercicio de sus competencias en esta materia (D.F. 1ª LCSP). Se trata de una ley básica que contiene preceptos básicos, que vinculan en todo el Estado -salvo Navarra- y preceptos plenos -que se aplican únicamente al sector público estatal-. Por esa razón, tiene sentido que se reconozca a las demás Administraciones la competencia para crear sus propios órganos de supervisión. Lo contrario supondría exceder la competencia básica del Estado.

d) La creación de órganos de coordinación o supervisión a nivel central o federal que vacían de contenido las competencias de otros niveles territoriales no es una novedad en los Estados descentralizados. En España, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre los límites de la competencia estatal para crear órganos de gestión en el caso de los Parques Nacionales. El Estado creó órganos de composición mixta, Estado y Comunidades Autónomas, que se declararon incompatibles con la Constitución, en la medida en que el Estado solo disponía de competencias para la determinación de la legislación básica de la protección del medio ambiente (STC 194/2004). Esa competencia se consideró insuficiente para crear una comisión mixta con competencias de gestión. El Estado podía crear un órgano consultivo, pero no un órgano que adoptara decisiones vinculantes sobre la gestión de los Parques. Esta jurisprudencia puede trasladarse fácilmente al caso que nos ocupa que supone una injerencia competencial del Estado aún más grave. En el supuesto de la OIRESCON, el Estado crea un órgano íntegramente estatal, apoyándose en su competencia para dictar legislación básica, y le atribuye competencias para dictar instrucciones obligatorias para el resto de Administraciones. En el caso de atribución de competencias de carácter consultivo o de cooperación no existe un reproche constitucional. Sin embargo, existe un límite infranqueable cuando se trata de un órgano íntegramente estatal que dicta instrucciones obligatorias, dirigiendo la actuación del resto de Administraciones Públicas. Como señala la STC 55/2018, una ley básica no puede eliminar el espacio propio de las Comunidades Autónomas y los entes locales; y eso es lo que sucedería si se dictaran instrucciones obligatorias por un órgano del Estado.

La conclusión que se colige del examen realizado es que la interpretación del artículo 332.7 d) LCSP como una atribución de competencias a la OIRESCON para dictar instrucciones obligatorias en todo el territorio no es compatible con el sistema constitucional de reparto de poder. Esa regulación excede los límites de la competencia del Estado para dictar la legislación básica en materia de contratos y concesiones públicas y vulnera la autonomía constitucionalmente garantizada de los niveles territoriales de gobierno, que no pueden someterse a una relación de jerarquía con respecto a los órganos del Estado. Solo cabe una interpretación posible: entender que las instrucciones de la OIRESCON solo son obligatorias para el sector público estatal.