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¿Ley o reglamento? El decreto de emergencia como una nueva categoría en nuestro ordenamiento

La declaración del estado de alarma a causa de la crisis sanitaria de la COVID-19 ha planteado infinidad de cuestiones, también jurídicas, sobre las que corren ahora ríos digitales de tinta. ¿Estamos ante una suspensión o una restricción de derechos fundamentales? ¿Puede aplicarse el art. 36.6 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana para sancionar la mera infracción del confinamiento? La controversia está servida. Una cuestión que ha recibido una atención algo menor, pero que no por eso es menos importante, es la de la naturaleza jurídica del real decreto por el que se declara el estado de alarma. Aunque parece que el Tribunal Constitucional había despejado la duda, al declarar en 2016 que tiene rango de ley, la cuestión no está bien cerrada.

Resulta aquí obligado advertir de que la necesaria brevedad de una entrada en este blog impide tratar la cuestión con la profundidad que requiere. El objetivo es, más bien, plantear la problemática y ofrecer algunas claves preliminares.

El decreto de alarma

Como es sabido, el estado de alarma se declaró mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (por economía del lenguaje me referiré a él como el “decreto de alarma”). El decreto de alarma incluyó varias medidas de calado, como la limitación de la libertad de circulación (art. 7) o el establecimiento de varias “autoridades competentes delegadas” para la gestión de la crisis, que quedan habilitados para adoptar las medidas recogidas en el art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Es claro que las medidas que puede adoptar el Gobierno o las autoridades delegadas durante el estado de alarma cuentan con una eficacia jurídica tal que desplazan la aplicación de cualquier norma que se oponga a ellas, independientemente de su rango, a excepción de la propia Constitución.

La consecuencia: el rango de ley del decreto de alarma

Esta capacidad de un decreto de alarma de desplazar la aplicación de cualquier norma era un torpedo a la línea de flotación de nuestro sistema de fuentes. ¿Cómo va un decreto del Gobierno a prevalecer sobre un estatuto de autonomía o una ley orgánica? La única opción es considerar que, aunque el decreto revista esa forma (real decreto), en realidad tiene rango o valor de ley. Ésta es la solución a la que llegó el Tribunal Constitucional en la STC 83/2016 (y ya antes en el ATC 7/2012), recaída en relación con el estado de alarma declarado en 2010 a causa de la crisis de los controladores aéreos.

Sin duda, parece que la solución al problema que se plantea en el sistema de fuentes con el decreto de alarma sólo puede resolverse si ese decreto tiene rango de ley (si no, ¡qué diría Kelsen!). Por ello, el Tribunal Constitucional entendió, en definitiva, que si la Constitución permite que ese decreto desplace la aplicación de leyes es porque en realidad tiene también ese rango. El decreto de alarma pasa así a formar parte del bloque de la “legalidad excepcional” junto con la Constitución y la propia LO 4/1981 (FFJJ 9 y 10). En esta medida, sólo serían controlables por el TC a través de los procesos de control de constitucionalidad.

Esta misma conclusión también es aplicable a los decretos de prórroga del estado de alarma; si bien, con el argumento adicional de que estos decretos de prórroga son simplemente la formalización de una decisión del Congreso de los Diputados, que la autoriza y fija su contenido, de forma que aún menos cabe negarle ese rango legal. El TS ha acogido también esta tesis (por todos, ATS, Sala 3ª, de 4 de mayo de 2020, rec. 99/2020), aunque con algún matiz importante sobre el que haré un pequeño comentario al final de esta entrada.

El problema

Con esta solución desaparece el problema en el sistema de fuentes, eso es cierto, pero surgen otros. De ellos me interesa destacar ahora sólo uno: el parámetro de control.

El parámetro de control del decreto de alarma es algo sobre lo que ahora no existe certeza. El problema es el siguiente: el decreto de alarma se debe dictar conforme a la LO 4/1981 (y la Constitución, por supuesto). Una vez dictado, tiene rango de ley. Pero, entonces, la LO 4/1981 no puede servir de parámetro del decreto de alarma, porque tienen el mismo rango (legal). Sólo la Constitución podría servir de parámetro.

Pero resulta que la Constitución no establece los supuestos en los que debe declararse el estado de alarma. ¿Qué sucedería si el estado de alarma se declarara, pero lo que procediera fuera un estado de excepción? (Discusión de máxima actualidad, por otro lado). La Constitución no ofrece suficientes elementos de por sí para saber cuándo estamos ante uno u otro, dejando de lado la cuestión sobre suspensión de derechos y el art. 55.1 CE.

Desde luego, resulta contraintuitivo que un decreto de alarma que se adopta conforme a una ley orgánica no tenga luego como parámetro de control esa misma ley. Pero, con el principio de jerarquía normativa en la mano, resultaría ilógico sostener que el ajuste del decreto de alarma a la LO 4/1981 condiciona su validez. Y tampoco puede resolverse la cuestión acudiendo a la distinción entre ley ordinaria y orgánica. Cuando existe un conflicto entre ambos tipos de leyes debe acudirse a la constitución para saber a cuál corresponde regular esa materia (reservas de ley orgánica en la Constitución). Pero en este caso no es posible utilizar ese criterio, por la razón de que aquí no hay reserva alguna a favor de la ley orgánica frente al decreto de alarma, o viceversa.

La posible solución: el decreto de emergencia

El caso del decreto de alarma recuerda, en cierto modo, al de la legislación delegada. Aunque hay diferencias importantes entre estas dos situaciones, lo cierto es que en ambas la actuación del Gobierno tiene rango de ley en virtud de una habilitación específica y limitada. En el caso de la legislación delegada, esa habilitación se articula a través de una ley de delegación y tiene su fundamento en el art. 82 CE. Para el decreto de alarma, la habilitación podría hallarse en el art. 116 CE y estaría desarrollada en la LO 4/1981.

En el caso de la legislación delegada, el Gobierno no aprueba una ley ni un real decreto. Aprueba algo distinto: un (real) decreto legislativo (art. 85 CE). El decreto legislativo cuenta con un nombre propio y una naturaleza que no es la de una ley formal o un reglamento.

Pues bien, parece que en el caso del decreto de alarma estamos también ante algo distinto a una ley o a un reglamento, pero para lo que no tenemos nombre. No es una ley, pero tiene el mismo valor. Tampoco es un reglamento, porque es capaz de desplazar la aplicación de normas con rango de ley. Se adopta conforme a la LO 4/1981 y parece inevitable que ésta también deba ser su parámetro de control (yendo más allá: ¿podría el decreto de alarma desplazar las normas de la LO 4/1981? Es evidente que no). Se trata de una cosa nueva, distinta, con una naturaleza propia y singular. El art. 116 sólo menciona un “decreto” del Consejo de Ministros. Por ello propongo modestamente la denominación de decreto de alarma o decreto de emergencia (esta última también englobaría los decretos de declaración del estado de excepción).

Los rasgos fundamentales de un decreto de emergencia serían los ya mencionados. Se adopta conforme a la LO 4/1981 y ésta debe servir como su parámetro de control junto con la Constitución. Tiene la virtualidad de desplazar la aplicación de normas, incluso con rango de ley. Y, a efectos de su impugnación, sólo el Tribunal Constitucional puede conocer de ella a través de los procedimientos del control de las leyes (STC 83/2016, FJ 11). Pero no puede equipararse ni a una ley ni a un reglamento.

En mi opinión, esto no se opone a lo dicho por el Tribunal Constitucional en su STC 83/2016 (especialmente su FJ 9). No hay que olvidar que en ella se resuelve sobre la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los controladores que impugnaron el decreto de alarma de 2010, y que vieron cómo el Tribunal Supremo inadmitió su recurso por referirse a una actuación del Gobierno (o del Congreso) que no se incluye en el ámbito objetivo de la LJCA. Es decir, el Tribunal Constitucional sólo tuvo que examinar la naturaleza jurídica del decreto de alarma para comprobar si la inadmisión del Tribunal Supremo vulneró o no el art. 24.1 CE, pero no tenía por qué ir más allá. Y, para constatar que no, sólo le hizo falta afirmar que el decreto de alarma tiene rango o valor de ley. Con ello solucionaba también la cuestión en términos del sistema de fuentes. Ése es el contexto en el que hay que leer la doctrina de la STC 83/2016.

La reciente doctrina del TS

Por último, merece la pena hacer un pequeño comentario sobre el ATS de 4 de mayo de 2020 citado, ya que puede afectar a los rasgos del decreto de emergencia (o alarma) que acabo de indicar. Aunque el auto afirma acoger la doctrina del TC en cuanto al rango de ley del decreto de alarma y la jurisdicción del TC para conocer de su impugnación, señala que el TS sí sería competente para conocer de la impugnación de los decretos de alarma no prorrogados o de los que no se haya dado cuenta al Congreso de los Diputados (FJ 4). Esta competencia estaría basada en el art. 2.a LJCA. Si bien esta afirmación no carece de fundamento, veo en un primer análisis algunos problemas con esta tesis.

El primero de ellos es que tras esta afirmación parece latir que el decreto de alarma no prorrogado o no comunicado no contaría con ese rango legal, pues de otra forma no sería fiscalizable por el orden contencioso-administrativo. Esta asunción sería contraria a la STC 83/2016 y necesitada de mayor justificación, pues durante los quince días en los que se declare el estado de alarma el decreto de alarma sí podría desplazar la aplicación de leyes.

En segundo lugar, el fundamento de la competencia que se reserva aquí el TS se basa en el decreto de alarma como acto de gobierno (art. 2.a LJCA). El carácter del decreto de alarma es mixto, según el TC, de forma que es acto de gobierno la apreciación de que concurre el supuesto de hecho del estado de alarma, mientras que también cuenta con carácter normativo al establecer estatuto jurídico del estado de alarma (STC 83/2016, FJ 10). Si partimos de que todo decreto de alarma tiene rango de ley, no se alcanza a apreciar la diferencia, en cuanto acto de gobierno, entre un decreto de alarma prorrogado o comunicado y otro que no lo ha sido. De forma que tampoco veo la razón por la que uno y otro tendrían un distinto tratamiento a efectos de jurisdicción competente.

Y, en fin, el tercer problema es que la STC 83/2016 no estableció excepción alguna a la competencia del TC para conocer de esas impugnaciones, ya se basen en la improcedente declaración del estado de alarma o en la inconstitucionalidad de la regulación que el decreto de alarma contenga. Por ello, resulta ahora dudoso que exista tal excepción.

A diferencia de lo que sucedió en 2016, ahora parece que el Tribunal Constitucional sí va a tener que entrar más a fondo en el tema, tras la admisión a trámite del recurso de inconstitucionalidad (no de amparo) interpuesto por los 52 diputados del grupo parlamentario de Vox en el Congreso de los Diputados. Veremos qué determina entonces sobre esta cuestión cuando lo resuelva.

Jorge Castillo Abella

IDL-UAM

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