Responsabilidad patrimonial de las sociedades municipales en la nueva LRJSP (Francisco Velasco)

Responsabilidad patrimonial de las sociedades municipales en la nueva LRJSP

Francisco Velasco Caballero

Instituto de Derecho Local-UAM

A tres meses ya de que entren en vigor las nuevas leyes 39 y 40/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), respectivamente, van surgiendo cuestiones cada vez más complejas y detalladas sobre los cambios introducidos respecto de la aún vigente Ley 30/1992 (LRJ-PAC). En el marco de un grupo de trabajo con el equipo jurídico del Ayuntamiento de Madrid, se ha planteado el significado y alcance del nuevo art. 35 LRJSP (sobre la responsabilidad patrimonial de entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de Administraciones públicas). Se trata de saber ahora, fundamentalmente, si las sociedades mercantiles municipales responden directamente de los daños que causen a terceros o si, siguiendo la pauta de una jurisprudencia preexistente (y dictada al amparo del art. 144 LRJ-PAC), por los daños causados por las sociedades mercantiles instrumentales responden los correspondientes ayuntamientos, como centro final de imputación de las actividad de sus sociedades. Tras la discusión en el grupo de trabajo, y aunque aquí las certezas son mínimas, creo que se puede sostener la interpretación que sigue.

En mi opinión, en la regulación antecedente (arts. 2 y 144 LRJ-PAC) había un dato capital: la ley regulaba la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas territoriales (en el sentido estricto del art. 2.1 LRJ-PAC) y de las Administraciones instrumentales: las entidades de Derecho público vinculadas o dependientes (art. 2.2 LRJ-PAC), como las EPES o los organismos autónomos comerciales (donde así estuvieran regulados). Dado que las Administraciones públicas (territoriales o instrumentales) pueden actuar en régimen de Derecho privado, el art. 144 LRJ-PAC evitaba posibles dudas y controversias al establecer con rotundidad que las Administraciones públicas, aun actuando en régimen de Derecho privado, en materia de responsabilidad se rigen por el régimen administrativo establecido en la propia LRJ-PAC: responsabilidad directa y objetiva. Por tanto, a los efectos de la responsabilidad patrimonial, la “huida al Derecho privado” quedaba limitada.

Pero no estaba en la LRJ-PAC el régimen de responsabilidad de las entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de una Administración pública. Estas entidades, simplemente, estaban fuera del ámbito subjetivo de la LRJ-PAC y, por tanto, de entrada habría que pensar que el régimen de su responsabilidad era privado, y en principio no trasladable a la Administración matriz. Esta es la conclusión que se cuestionó en parte de la jurisprudencia, y que finalmente dio lugar a la importante STS de 22 de diciembre de 2014 (en relación con la empresa de Metro de Madrid). El TS no podía decir que las sociedades privadas (como Metro de Madrid) se rigen por la LRJ-PAC (y por tanto por el régimen de responsabilidad directa y objetiva que se regulan en los arts. 139 y ss. LRJ-PAC), pero lo que sí podía decir es que, en puridad, quien verdaderamente actuaba detrás de estas empresas privadas era la Administración matriz (en el caso de 2014, la Comunidad de Madrid). Por eso la jurisprudencia del TS (en el caso de 2014 y en otros anteriores) se esfuerza en trazar la línea causal y de imputación entre el daño y la “competencia” o la “responsabilidad por el servicio” de una Administración territorial matriz, para así poder aplicar el régimen jurídico de la LRJ-PAC. En suma, la exclusión de las sociedades privadas respecto del ámbito subjetivo de aplicación de la LRJ-PAC ha conducido no a la aplicación de la responsabilidad privada a dichas empresas vinculadas o dependientes, sino a forzar la imputación del resultado dañoso a la Administración matriz, excluyéndose así (se supone que en favor de los ciudadanos) no sólo la aplicación del Derecho privado de la responsabilidad, sino incluso toda responsabilidad patrimonial de las empresas instrumentales directamente causantes de un daño a terceros.

La cuestión ahora es ver si el punto de llegada descrito es precisamente lo que hoy establece el art. 35 LRJSP, en relación con el nuevo art. 2 LRJSP. En mi opinión, con el nuevo concepto de “sector público” del art. 2 LRJSP la ley ha integrado a las entidades privadas vinculadas o dependientes en el régimen de la responsabilidad administrativa. Este es el sentido de que se mencionen expresamente tales entidades privadas instrumentales en el tenor del art. 35 LRSP (en este sentido: F. PASTOR MERCHANTE, “Responsabilidad patrimonial”, en F. VELASCO CABALLERO, Régimen jurídico y procedimiento administrativo de los gobiernos locales, Instituto de Derecho Local, Madrid, 2016, p.217). Ahora, el régimen de responsabilidad de estas entidades es en todo caso público (el regulado en los arts. 32 y ss. LRJSP). Lo que ya no está tan claro, porque es una cuestión distinta, es si la responsabilidad se ha de exigir directamente de la entidad privada dependiente o de la Administración matriz. Pues hay que recordar que si en la jurisprudencia se había impuesto la exigencia a la Administración matriz era, en gran medida, porque ésta era la única forma de aplicar el régimen público de la responsabilidad (la LRJ-PAC) a una sociedad privada vinculada o dependiente. Pero dado que ahora no tenemos duda de que los daños causados por estas entidades privadas vinculadas también se rigen por el régimen de la responsabilidad administrativa de la LRJSP, ¿por qué no responden ellas mismas por los daños directamente causados en su actuación? De hecho, si se presta atención a la reforma de la LBRL por la Ley 27/2013 (LRSAL), se observa la rotunda opción legislativa por la separación entre el patrimonio del ayuntamiento y el de sus entidades instrumentales, prohibiéndose expresamente (para los ayuntamientos con plan económico-financiero o plan de ajuste) cualesquiera “aportaciones patrimoniales ni suscribir ampliaciones de capital de entidades públicas empresariales o de sociedades mercantiles locales que tengan necesidades de financiación” (nueva DA 9ª LBRL).

En mi opinión, a partir de ahora habría que diferenciar varios supuestos: cuando el daño se causa por la sociedad instrumental como consecuencia inmediata de criterios, directrices, programas o instrucciones de la Administración matriz, la responsabilidad será directamente de esta; y cuando el daño derive de la gestión misma del servicio, en el marco operativo controlado o decidido inmediatamente por la sociedad municipal, la responsabilidad corresponderá a la propia empresa (aunque en régimen de Derecho administrativo). La duda sería entonces de procedimiento administrativo: si se aplica a una empresa privada el procedimiento administrativo común para la exigencia de responsabilidad administrativa, supuesto éste que podría dar sentido al enigmático art. 2.2 b) LPAC, cuando dice que la LPAC se aplica a las entidades privadas dependientes “en todo caso, cuando ejerzan potestades públicas”. Y dado que la apreciación de la propia responsabilidad por daños causados en ejercicio de una tarea pública es una “potestad administrativa”, el procedimiento sería efectivamente el de la LPAC. Este resultado, que puede parecer sorprendente (una sociedad mercantil pública tramitando un procedimiento administrativo), no lo es tanto si miramos al paulatino proceso de “readministrativización” de las entidades privadas vinculadas o dependientes. Así, es cuestión hoy asumida que las sociedades mercantiles, cuando son poderes adjudicadores, se rigen por procedimientos administrativos (de adjudicación). Lo mismo podríamos decir ahora del procedimiento de responsabilidad patrimonial.