Un apunte al Auto del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea de 30 de enero de 2014<\/p>\n
\nDra. Montserrat Ballar\u00edn Espu\u00f1a<\/em> La tasa por utilizaci\u00f3n privativa o aprovechamiento especial del dominio p\u00fablico local impuesta a las operadoras de telefon\u00eda m\u00f3vil (en adelante, tasa de la telefon\u00eda m\u00f3vil), ha suscitado, en la \u00faltima d\u00e9cada, importantes controversias jur\u00eddicas en nuestro pa\u00eds, llegando incluso a originar dos pronunciamientos del Tribunal Justicia de la Uni\u00f3n Europea (en adelante, TJUE). El \u00faltimo de ellos ha sido el Auto del TJUE de 30 de enero de 2014, que resolvi\u00f3 dos cuestiones prejudiciales planteadas por un Juzgado de lo Contencioso-administrativo en las que solicitaba precisar algunos aspectos de la STJUE de 12 de julio de 2012. Dicha sentencia, que constituy\u00f3 el primer pronunciamiento del TJUE sobre el tema, hab\u00eda resuelto otras cuestiones prejudiciales del Tribunal Supremo (TS) declarando incompatibles con el Derecho de la Uni\u00f3n aspectos fundamentales de dicha tasa tal como hab\u00eda sido regulada por la mayor\u00eda de ayuntamientos espa\u00f1oles. <\/p>\n Para comprender el sentido y el alcance del Auto de 30 de enero de 2014 es preciso recordar las razones que llevaron a los ayuntamientos espa\u00f1oles a establecer dicha tasa, as\u00ed como su marco normativo y la jurisprudencia a que dio lugar.<\/p>\n El epicentro de la controversia se sit\u00faa en la Ley 51\/2002, de 27 de diciembre, de reforma de la Ley Reguladora de Haciendas Locales (LRHL). Esta ley excluy\u00f3 a la telefon\u00eda m\u00f3vil del r\u00e9gimen especial de cuantificaci\u00f3n de las tasas de dominio p\u00fablico consistente en el 1,5% de los ingresos brutos facturados en el municipio (art\u00edculo 24.1.c de la LRHL). La misma modific\u00f3 tambi\u00e9n las Tarifas y la Instrucci\u00f3n del Impuesto sobre Actividades Econ\u00f3micas (IAE), incluyendo un nuevo ep\u00edgrafe (761.2) para los servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil, con una cuota nacional de 632,11 \u20ac por cada 1.000 abonados o fracci\u00f3n y de 614,16 \u20ac por cada antena. Asimismo, fij\u00f3 los criterios para distribuir dichas cuotas (Disposici\u00f3n Adicional 4\u00aa).<\/p>\n Aunque con la regulaci\u00f3n expuesta pod\u00eda interpretarse que los servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil solo quedaban sujetos en la tributaci\u00f3n municipal al IAE \u2013y no a la tasa por ocupaci\u00f3n del dominio p\u00fablico local\u2013, varios ayuntamientos catalanes agrupados en el Consorcio Localret consideraron que la exclusi\u00f3n de estas empresas del sistema del 1,5% solo implicaba que la cuantificaci\u00f3n sobre la facturaci\u00f3n no pod\u00eda aplicarse a los servicios prestados por las mismas; pero entendieron que ello no imped\u00eda que, cuando concurriera el hecho imponible consistente en la ocupaci\u00f3n del dominio p\u00fablico local (art\u00edculo 20.1.a de la LRHL), se pudiera establecer una tasa mediante la aprobaci\u00f3n de la correspondiente ordenanza fiscal. En tal caso, se deber\u00eda fijar su base imponible de acuerdo con la regla general de cuantificaci\u00f3n del art\u00edculo 24.1.a de la LRHL, es decir, \u201ctomando como referencia el valor que tendr\u00eda en el mercado la utilidad derivada de la utilizaci\u00f3n o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio p\u00fablico\u201d. Con este planteamiento, Localret elabor\u00f3, y ofreci\u00f3 a los ayuntamientos, un modelo de ordenanza de telefon\u00eda m\u00f3vil y de informe t\u00e9cnico-econ\u00f3mico en los cuales se cuantific\u00f3 la tasa a partir de los ingresos medios por operaciones de m\u00f3viles obtenidos por cada operadora en todo el Estado, imputando a cada municipio la parte correspondiente a sus abonados, y aplicando sobre tal base un porcentaje del 1,5%. Poco tiempo despu\u00e9s, la Diputaci\u00f3n de Barcelona se sum\u00f3 a la idea de que las operadoras de telefon\u00eda m\u00f3vil realizaban el hecho imponible consistente en la ocupaci\u00f3n del dominio p\u00fablico local, por lo que tambi\u00e9n aprob\u00f3 un modelo de ordenanza y su correspondiente modelo de informe t\u00e9cnico-econ\u00f3mico. La cuantificaci\u00f3n propuesta por la Diputaci\u00f3n de Barcelona era ligeramente diferente a la propuesta por Localret: part\u00eda del volumen de consumos que cada empresa pod\u00eda facturar por llamadas efectuadas y recibidas en el municipio, considerando a estos efectos tanto las llamadas a tel\u00e9fonos fijos del municipio como a m\u00f3viles, y aplicaba sobre dicha base un gravamen tambi\u00e9n del 1,5%. En septiembre de 2006, la Federaci\u00f3n Espa\u00f1ola de Municipios y Provincias (FEMP) puso a disposici\u00f3n de todos los municipios espa\u00f1oles los modelos de ordenanzas e informes realizados por Localret y la Diputaci\u00f3n de Barcelona, lo que dio lugar a que centenares de municipios aprobaran ordenanzas estableciendo tasas sobre la telefon\u00eda m\u00f3vil, en la mayor\u00eda de los casos siguiendo la regulaci\u00f3n propuesta en alguno de los modelos recomendados por la FEMP. Tambi\u00e9n se produjeron variaciones sobre ambos modelos (por ejemplo, fijando porcentajes de gravamen inferiores al 1,5%) y, adem\u00e1s, algunos ayuntamientos ya hab\u00edan procedido a aprobar ordenanzas dise\u00f1adas sin ce\u00f1irse a ninguno de los modelos mencionados. As\u00ed, por ejemplo, Badalona estableci\u00f3 en 2003 la tasa y la cuantific\u00f3 multiplicando una tarifa b\u00e1sica estimatoria de la utilidad total del aprovechamiento (en la que se ten\u00edan en cuenta el valor catastral y su valor de uso) por dos coeficientes correctores correspondientes al tiempo de duraci\u00f3n de dicha utilizaci\u00f3n y a la cuota de mercado de cada operadora.<\/p>\n Estas ordenanzas y las liquidaciones basadas en las mismas se impugnaron de forma generalizada por las empresas operadoras, aduciendo argumentos que se refirieron a la falta de realizaci\u00f3n del hecho imponible consistente en el aprovechamiento especial del dominio p\u00fablico local, a la doble imposici\u00f3n (en ocasiones con la tasa estatal del espacio radioel\u00e9ctrico y en ocasiones con el IAE), as\u00ed como a la ilegalidad de las f\u00f3rmulas de cuantificaci\u00f3n de la tasa. Los pronunciamientos judiciales al respecto fueron dispares, por lo que las impugnaciones de la tasa de la telefon\u00eda m\u00f3vil comenzaron a llegar en forma de recurso de casaci\u00f3n al TS. El primer pronunciamiento del TS sobre este tema fue la STS de 16 de febrero de 2009, en la cual se ratific\u00f3 la Sentencia del TSJ de Catalu\u00f1a de 30 de junio de 2005, desestimatoria de la impugnaci\u00f3n de Vodafone Espa\u00f1a S.A. contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Badalona de 2003. En la misma, el TS dio luz verde tanto a la posibilidad de gravar los aprovechamientos especiales de dominio p\u00fablico local realizados por las empresas de telefon\u00eda m\u00f3vil, fueran o no titulares de la red, como a la procedencia de cuantificar tales ocupaciones mediante la f\u00f3rmula utilizada por Badalona. Por su parte, la Direcci\u00f3n General de Tributos, en Contestaci\u00f3n de 19 de mayo de 2010 a una consulta vinculante, tambi\u00e9n entendi\u00f3 procedente sujetar los servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil a la tasa por ocupaci\u00f3n del dominio p\u00fablico local, tanto en los casos de titularidad como en los de no titularidad de la red, y consider\u00f3, adem\u00e1s, ajustadas a la ley las ordenanzas fiscales que cuantificaran la tasa siguiendo el modelo de Localret.<\/p>\n En 2010 se multiplicaron ante el TS los recursos contra ordenanzas que segu\u00edan los modelos de Localret y la Diputaci\u00f3n de Barcelona. Tras la STS de 16 de febrero de 2009, parec\u00eda que la \u00fanica inc\u00f3gnita por resolver era si el Alto Tribunal considerar\u00eda adecuado a Derecho que la determinaci\u00f3n del valor de mercado derivado de la utilidad se efectuara atendiendo, de manera exclusiva, a un porcentaje de los ingresos obtenidos por cada empresa en los municipios (sin atender a magnitudes objetivas como, por ejemplo, el valor catastral). Sin embargo, el TS no se pronunci\u00f3 de forma inmediata sobre este aspecto, sino que tom\u00f3 en consideraci\u00f3n la posible incompatibilidad de dicha tasa con el art\u00edculo 13 de la Directiva 2002\/20\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorizaci\u00f3n de redes y servicios de comunicaciones electr\u00f3nicas (Directiva autorizaci\u00f3n), que determina: \u201cLos Estados miembros podr\u00e1n permitir a la autoridad pertinente la imposici\u00f3n de c\u00e1nones por los derechos de uso de radiofrecuencias, n\u00fameros o derechos de instalaci\u00f3n de recursos en una propiedad p\u00fablica o privada, o por encima o por debajo de la misma, que reflejen la necesidad de garantizar el uso \u00f3ptimo de estos recursos. Los Estados miembros garantizar\u00e1n que estos c\u00e1nones no sean discriminatorios, sean transparentes, est\u00e9n justificados objetivamente, sean proporcionados al fin previsto y tengan en cuenta los objetivos del art\u00edculo 8 de la Directiva 2002\/21\/CE\u201d. Por ello, el TS, en noviembre de 2010, suspendi\u00f3 los pronunciamientos pendientes y present\u00f3 ante el TJUE las siguientes cuestiones prejudiciales: \u201c1) \u00bfEl art\u00edculo 13 de la Directiva 2002\/20\/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorizaci\u00f3n de redes y servicios de comunicaciones electr\u00f3nicas (Directiva autorizaci\u00f3n), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalaci\u00f3n de recursos sobre el dominio p\u00fablico municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefon\u00eda m\u00f3vil?; 2) Para el caso de que se estime compatible la exacci\u00f3n con el mencionado art\u00edculo 13 de la Directiva 2002\/20\/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida \u00bfsatisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminaci\u00f3n que dicho precepto exige, as\u00ed como la necesidad de garantizar el uso \u00f3ptimo de los recursos concernidos?; 3) \u00bfCabe reconocer al repetido art\u00edculo 13 de la Directiva 2002\/20\/CE efecto directo?\u201d.<\/p>\n Estas cuestiones prejudiciales, que dieron lugar a los Asuntos C 55\/11, C 57\/11 y C 58\/11, se acumularon y fueron resueltas en la STJUE de 12 de julio de 2012. Respecto a la primera cuesti\u00f3n, el TJUE consider\u00f3 que, descartada la posibilidad de calificar a la tasa municipal de telefon\u00eda m\u00f3vil como un canon por derechos de uso de radiofrecuencias o n\u00fameros, solo deb\u00eda dirimirse si dicha tasa pod\u00eda considerarse como un canon que gravara \u201clos derechos de instalaci\u00f3n de recursos en una propiedad p\u00fablica o privada, o por encima o por debajo de la misma\u201d, calificaci\u00f3n que excluir\u00eda su aplicaci\u00f3n a las operadoras que no fueran titulares de la red (apartado 30). Sobre ello concluy\u00f3 que no puede considerarse que los \u201cderechos de instalaci\u00f3n de recursos\u201d se concedan a los usuarios que no gocen de la titularidad de la red, sino que \u201cse conceden a la empresa autorizada a suministrar redes p\u00fablicas de comunicaciones, es decir a aquella que est\u00e1 habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo\u201d (apartado 31). Dado que \u201crecursos\u201d e \u201cinstalaciones\u201d son conceptos que remiten a infraestructuras f\u00edsicas que permiten suministrar redes y se colocan f\u00edsicamente sobre propiedades (apartado 32), en la sentencia se consider\u00f3 que resulta contrario al art\u00edculo 13 de la Directiva autorizaci\u00f3n cualquier canon, como la tasa cuestionada, que se pretenda imponer a operadoras que utilicen una red pero no sean titulares de la misma (apartados 34 y 35). Sobre la tercera cuesti\u00f3n prejudicial del TS, se reconoce que el art\u00edculo 13 de la Directiva autorizaci\u00f3n cumple con todos los requisitos para que produzca efecto directo y, por tanto, los particulares pueden invocarlo directamente frente a tribunales nacionales (apartado 39). Por \u00faltimo, dado que en la STJUE se resolvi\u00f3 la primera cuesti\u00f3n prejudicial declarando la incompatibilidad con el Derecho europeo de la tasa de telefon\u00eda m\u00f3vil impuesta a las operadoras no propietarias de la red, el TJUE no lleg\u00f3 a pronunciarse sobre la segunda cuesti\u00f3n prejudicial, la relativa a si la tasa cumpl\u00eda con los requisitos que la Directiva autorizaci\u00f3n impone a los c\u00e1nones que esta misma norma permite establecer a los Estados miembros. Ello no obstante, en las Conclusiones de la Abogado General se se\u00f1al\u00f3 que cuantificar la tasa de la telefon\u00eda m\u00f3vil bas\u00e1ndose en los ingresos o cuotas de mercado de las empresas resultaba contrario \u201ca los requisitos de justificaci\u00f3n objetiva, proporcionalidad y no discriminaci\u00f3n\u201d fijados en el art\u00edculo 13 de la Directiva autorizaci\u00f3n.<\/p>\n L\u00f3gicamente, el TS ha seguido sin fisuras la doctrina de la STJUE de 12 de julio de 2012, a partir de una primera Sentencia de 10 de octubre de 2012. En todas las SSTS sobre este tema se casan y anulan las sentencias recurridas en cuanto reconoc\u00edan la legalidad de ordenanzas de telefon\u00eda m\u00f3vil que gravaban a operadoras no propietarias de la red, declarando que tales normas no pueden considerar sujetos pasivos a las operadoras que no sean titulares de la red y eliminado del hecho imponible a los aprovechamientos especiales no realizados por los titulares de la red. Pero el TS no se ha limitado a aplicar la doctrina contenida propiamente en la STJUE, sino que tambi\u00e9n ha asumido las Conclusiones en relaci\u00f3n con la cuantificaci\u00f3n de la tasa. As\u00ed, en dos sentencias de 15 de octubre de 2012 el TS afirm\u00f3 \u2013y no ha modificado su criterio\u2013 que una tasa que se calcule midiendo la utilidad en funci\u00f3n de los ingresos facturados debe considerarse como un canon que vulnera los principios de objetividad, proporcionalidad y no discriminaci\u00f3n, adem\u00e1s de no guardar ninguna relaci\u00f3n con la disponibilidad del acceso a un recurso \u201cescaso\u201d.<\/p>\n Como puede suponerse, tanto la STJUE como la forma en que los tribunales espa\u00f1oles la aplican han reducido a su m\u00ednima expresi\u00f3n el poder tributario local en este \u00e1mbito y provocado que la mayor\u00eda de los ayuntamientos se hayan allanado a las pretensiones de las operadoras. No obstante, desde el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n\u00famero 17 de Barcelona se realiz\u00f3 un \u00faltimo intento por clarificar si el TJUE hab\u00eda comprendido correctamente la tasa de telefon\u00eda m\u00f3vil al declararla incompatible con el art\u00edculo 13 de la Directiva autorizaci\u00f3n. Dicho Juzgado plante\u00f3 dos nuevas cuestiones prejudiciales que se convirtieron en el Asunto C-25\/13 y dieron lugar al Auto de 30 de enero de 2014. Ambas cuestiones surgieron en el litigio derivado de la impugnaci\u00f3n de una tasa de telefon\u00eda m\u00f3vil establecida siguiendo el modelo propuesto por la Diputaci\u00f3n de Barcelona.<\/p>\n En la Resoluci\u00f3n de remisi\u00f3n de las cuestiones prejudiciales al TJUE, de 8 de enero de 2013, el Juzgado de Barcelona consider\u00f3 que exist\u00edan dudas acerca de que la tasa de telefon\u00eda m\u00f3vil recurrida constituyera un \u201ccanon por los derechos de instalaci\u00f3n de recursos en una propiedad p\u00fablica o privada, o por encima o debajo de la misma\u201d, en el sentido que la STJUE de 12 de julio de 2012 dio al art\u00edculo 13 de la Directiva autorizaci\u00f3n. Entendi\u00f3 el Juzgado que si bien la sentencia europea cercen\u00f3 a los Estados (y, por supuesto, a las entidades locales de cada Estado) la posibilidad de imponer c\u00e1nones por derechos de instalaci\u00f3n a las empresas no titulares de las redes, podr\u00eda admitirse a sensu contrario la imposici\u00f3n de grav\u00e1menes basados en un concepto distinto. Completando su razonamiento, consider\u00f3 que la prohibici\u00f3n solo afectar\u00eda a la cesi\u00f3n del derecho para instalar recursos en una propiedad p\u00fablica o privada, pero no a los c\u00e1nones generados por el uso de esa propiedad, categor\u00eda en la que, seg\u00fan el Juzgado, se encuadrar\u00eda la tasa. Tales consideraciones justificaron la suspensi\u00f3n del procedimiento y el planteamiento de las siguientes cuestiones prejudiciales al TJUE: \u201c1) Si la limitaci\u00f3n de la aplicabilidad de los c\u00e1nones del art\u00edculo 13 de la Directiva (autorizaci\u00f3n) \u00fanicamente a los titulares de las redes [comunicaciones electr\u00f3nicas], en la forma en que ha sido entendida en la Sentencia [Vodafone Espa\u00f1a y France Telecom Espa\u00f1a, antes citada], puede extenderse a cualquier otra retribuci\u00f3n o contraprestaci\u00f3n que los titulares de propiedades p\u00fablicas o privadas reciban como contraprestaci\u00f3n por la instalaci\u00f3n en sus terrenos o propiedades de recursos de la[s] redes de [comunicaciones electr\u00f3nicas]; 2) Si tales retribuciones y los sujetos pasivos de las mismas se determinan por la ley interna del Estado.\u201d<\/p>\n El TJUE consider\u00f3 que las dudas manifestadas por el Juzgado de Barcelona no eran de entidad suficiente como para dar lugar a una sentencia, sino que se limit\u00f3 a emitir, de acuerdo con el art\u00edculo 99 de su Reglamento de Procedimiento, el Auto de 30 de enero de 2014. El TJUE explica que su pronunciamiento se vehicula mediante un auto motivado porque la respuesta a las cuestiones prejudiciales efectuadas por el Juzgado \u201cpuede deducirse claramente\u201d de la STJUE de 12 de julio de 2012 (apartado 26 del Auto). Acto seguido, desestima la pretensi\u00f3n del Juzgado de distinguir entre los \u201cc\u00e1nones por cesi\u00f3n de derechos para instalar recursos\u201d y \u201cc\u00e1nones generados por el uso de la propiedad\u201d, al considerar que la tasa de telefon\u00eda m\u00f3vil sobre la que se plantea la cuesti\u00f3n prejudicial se exige por \u201caprovechamiento especial del dominio p\u00fablico local\u201d y participa de la misma naturaleza que las tasas enjuiciadas en su sentencia de 2012. En definitiva, para el TJUE la tasa debe incluirse en el \u00e1mbito del art\u00edculo 13 de la Directiva autorizaci\u00f3n, en tanto que constituye un canon por los derechos de instalaci\u00f3n de recursos en una propiedad p\u00fablica o privada, o por encima o por debajo de la misma; canon que, por su propia esencia, no puede aplicarse a las empresas operadoras que no sean titulares de la red (apartados 29, 31 y 32).<\/p>\n En conclusi\u00f3n, tras el Auto de 30 de enero de 2014 pocas dudas persisten sobre la incompatibilidad de las tasas de telefon\u00eda m\u00f3vil impuestas sobre operadoras que no sean titulares de la red, con el Derecho de la Uni\u00f3n. La \u00faltima respuesta del TJUE ha sido extremadamente contundente, tanto en la forma como en el fondo. Ello no sorprende demasiado, ya que la pretensi\u00f3n de distinguir entre un derecho de uso y el derecho de instalaci\u00f3n previsto en la Directiva autorizaci\u00f3n resultaba demasiado artificiosa y, adem\u00e1s, obviaba el car\u00e1cter tasado de los c\u00e1nones que dicha Directiva permite establecer a los Estados. Por consiguiente, en estos momentos, la \u00fanica cuesti\u00f3n a\u00fan dudosa sobre la tasa de la telefon\u00eda m\u00f3vil es si su cuantificaci\u00f3n siguiendo los modelos de Localret y de la Diputaci\u00f3n de Barcelona vulnera los principios de justificaci\u00f3n objetiva, proporcionalidad y no discriminaci\u00f3n. Como se ha indicado, as\u00ed lo entendi\u00f3 la Abogado General en las Conclusiones previas a la STJUE de 12 de junio de 2012, y aunque tales consideraciones no llegaron a plasmarse en el cuerpo de la sentencia, as\u00ed lo ha venido aplicando el TS. Y parece muy probable que lo mismo declarar\u00eda el TJUE si se le preguntara concretamente sobre este aspecto, pese a que se ignore si en este caso enviar\u00eda su respuesta mediante una sentencia\u2026, o tan solo a trav\u00e9s de otro auto motivado, es decir, evidenciando que no concurren los requisitos para plantear ninguna cuesti\u00f3n prejudicial.<\/p>\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
\n Profesora Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra<\/em>
\n (montserrat.ballarin@upf.edu)<\/em><\/p>\n