{"id":3677,"date":"2019-04-10T11:48:01","date_gmt":"2019-04-10T09:48:01","guid":{"rendered":"http:\/\/www.idluam.org\/blog\/?p=3677"},"modified":"2019-04-10T11:48:01","modified_gmt":"2019-04-10T09:48:01","slug":"ser-o-no-ser-infractor-del-derecho-de-la-competencia-la-aplicacion-de-la-legislacion-de-defensa-de-la-competencia-al-ayuntamiento-de-madrid-cuando-contrata-los-servicios-de-pago-mediante-apps-para-co","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/ser-o-no-ser-infractor-del-derecho-de-la-competencia-la-aplicacion-de-la-legislacion-de-defensa-de-la-competencia-al-ayuntamiento-de-madrid-cuando-contrata-los-servicios-de-pago-mediante-apps-para-co\/","title":{"rendered":"Ser o no ser infractor del derecho de la competencia: la aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n de defensa de la competencia al Ayuntamiento de Madrid cuando contrata los servicios de pago mediante apps para cobrar el estacionamiento regulado."},"content":{"rendered":"[vc_row type=”in_container” full_screen_row_position=”middle” scene_position=”center” text_color=”dark” text_align=”left” overlay_strength=”0.3″ shape_divider_position=”bottom”][vc_column column_padding=”no-extra-padding” column_padding_position=”all” background_color_opacity=”1″ background_hover_color_opacity=”1″ column_shadow=”none” column_border_radius=”none” width=”1\/1″ tablet_text_alignment=”default” phone_text_alignment=”default” column_border_width=”none” column_border_style=”solid”][vc_column_text]\n

\"\"<\/a>
\nEn la Resoluci\u00f3n de 28 de febrero de 2019 (Expte. Estacionamiento regulado Ayuntamiento de Madrid<\/em>) <\/strong>la CNMC ha acordado archivar la denuncia contra el Ayuntamiento de Madrid. Ha resuelto que esta Administraci\u00f3n no habr\u00eda llevado a cabo pr\u00e1cticas restrictivas de la competencia contrarias a la legislaci\u00f3n de defensa de la competencia cuando integr\u00f3 en el contrato de concesi\u00f3n del servicio de estacionamiento regulado (SER) la concesi\u00f3n del servicio de pago mediante aplicaci\u00f3n de tecnolog\u00eda m\u00f3vil. La inclusi\u00f3n en el contrato de este segundo servicio supon\u00eda autom\u00e1ticamente que tal servicio no podr\u00eda ser realizado por el mercado, esto es, por cualquier operador econ\u00f3mico que quisiera ofertarlo. Implicaba que para prestarlo habr\u00eda que resultar en todo caso adjudicatario definitivo de cualquiera de los lotes de servicios en los que se habr\u00eda dividido el contrato del SER en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

El servicio que se presta por medio de las Apps del m\u00f3vil es una forma de pago del estacionamiento regulado diferente a otras posibles modalidades de pago como la que se realiza en met\u00e1lico o con tarjeta de cr\u00e9dito o d\u00e9bito en el propio parqu\u00edmetro, o incluso mediante tarjeta de prepago. \u00a0Este tipo de servicios constituyen en s\u00ed un mercado distinto al de los servicios propios del estacionamiento regulado. Esto es claro, no ofrece dudas. Se trata una prestaci\u00f3n diferenciada, aunque instrumental al SER. Ello se pone de manifiesto claramente por cuanto el servicio de pago de estacionamiento por app se puede prestar en todo el municipio de Madrid, incluso en un \u00e1mbito territorial mayor, y su realizaci\u00f3n puede, en principio, ofrecerla cualquier operador, mientras que en cada zona de estacionamiento regulado solo presta el servicio el respectivo concesionario del municipio.<\/p>\n

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Siendo esto as\u00ed, cabe preguntarse si el Ayuntamiento puede incluir la concesi\u00f3n del servicio de pago dentro de su contrato de concesi\u00f3n: \u00bfrealmente puede integrarse la modalidad de pago por app como una prestaci\u00f3n incluida como parte de los servicios que contrata y cabe asumir que solo la realizar\u00e1<\/strong>el operador u operadores econ\u00f3micos que contrate para el estacionamiento? Consideramos claramente que no. El Ayuntamiento no puede reducir la competencia y acotar de este modo el mercado, como lo hace justamente para el el caso del estacionamiento regulado (SER). Ello es as\u00ed, en la medida que consideramos que la prestaci\u00f3n de las apps para el pago del SER no constituye un servicio p\u00fablico de competencia municipal como si lo es el servicio estacionamiento, conforme a lo previsto en la legislaci\u00f3n de r\u00e9gimen local vigente (art. 25.2.g) LRBRL). Ofrecer el pago mediante una app es una prestaci\u00f3n que puede comportar una contraprestaci\u00f3n econ\u00f3mica y que, resulta evidente, se puede realizar en un escenario de libre competencia sin necesidad de que el Ayuntamiento escoja a los sujetos que hayan de desarrollar dicho servicio. Lo contrario resulta abusivo y debe ser perseguido por la Autoridad de la Competencia por contrario al principio de libre concurrencia.<\/p>\n

En el caso de los servicios de pago mediante app por m\u00f3viles no es admisible jur\u00eddicamente que el Ayuntamiento establezca un procedimiento de concurrencia competitiva para adjudicar el contrato de ese concreto servicio a una o varias empresas \u2013 seg\u00fan las zonas \u2013. No se entiende en absoluto porque, como se ha expuesto, ni se trata de un servicio p\u00fablico de su competencia, ni la organizaci\u00f3n local es, en puridad, la que requiere el servicio. La demanda del mismo \u2013 que consiste en solicitar una app para realizar el pago de un servicio del ayuntamiento – se suscitar\u00e1, llegado el caso, entre los propios usuarios del SER, del servicio p\u00fablico de estacionamiento limitado. Nada impide, desde el punto de vista tecnol\u00f3gico ni econ\u00f3mico, que esa modalidad de pago sea suministrada por otros operadores econ\u00f3micos distintos de la empresa que presta el servicio de estacionamiento regulado. Otra cosa es que el Ayuntamiento quiera facilitar su prestaci\u00f3n a los ciudadanos estableciendo ciertas especificaciones t\u00e9cnicas con respecto a su realizaci\u00f3n. Ser\u00eda por ello admisible que regulara esta modalidad de pago del estacionamiento (del SER) mediante aplicaci\u00f3n m\u00f3vil. Cerrar el mercado es cosa distinta. Aunque la decisi\u00f3n la adopte la Administraci\u00f3n impl\u00edcitamente celebrando un contrato, es una actuaci\u00f3n p\u00fablica contraria al principio de libre competencia. La cuesti\u00f3n entonces que hay que dilucidar es, si conforme a las normas de defensa de la competencia, puede ser considerada infracci\u00f3n y, en consecuencia, se deber\u00eda declarar culpable de ello a la Administraci\u00f3n municipal madrile\u00f1a.<\/p>\n

En primer lugar, es necesario aclarar que no se puede afirmar en este caso que no cabr\u00eda aplicar la legislaci\u00f3n de defensa de la Competencia porque el Ayuntamiento haya actuado como poder regulador y no como operador econ\u00f3mico.<\/p>\n

Es obvio que en este supuesto el Ayuntamiento de Madrid act\u00faa como demandante de servicios y no como oferente. Como explica la propia Resoluci\u00f3n comentada, en realidad el operador econ\u00f3mico es la empresa concesionaria, que es la que presta el servicio del estacionamiento regulado. El Ayuntamiento de Madrid establece las condiciones en que debe hacerlo a trav\u00e9s del contrato de concesi\u00f3n de la gesti\u00f3n de un servicio p\u00fablico. La competencia empresarial para el caso del servicio p\u00fablico de estacionamiento regulado se produce \u201cpor\u201d el mercado entre los operadores econ\u00f3micos que quieren optar por realizar dicho servicio y, una vez adjudicado, la empresa o empresas concesionarias son las \u00fanicas que prestan el servicio objeto de concesi\u00f3n y lo hacen en exclusiva<\/em>en relaci\u00f3n con dicho servicio.<\/p>\n

El dato de que la Administraci\u00f3n no actu\u00e9 como operador econ\u00f3mico sino en ejercicio de sus competencias p\u00fablicas no es ya un obst\u00e1culo para que pueda ser declarada infractora de la legislaci\u00f3n de derecho de la competencia \u2013 en esta l\u00ednea sirven de precedente las Resoluciones de la CNC, <\/em>en la Resoluci\u00f3n de 6 de octubre de 2011, (Expt. S\/0167\/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez<\/em>) y la Resoluci\u00f3n de 27 de septiembre de 2013, (Expte. S\/013\/10, Puerto de Valencia<\/em>), la primera de ellas declarada conforme a derecho por el propio Tribunal Supremo (STS de 18 de julio de 2016, RJ\\2016\\4363<\/strong>) -.Quela Administraci\u00f3n act\u00fae como poder p\u00fablico con incidencia econ\u00f3mica (bien en ejercicio de su actuaci\u00f3n material, bien como poder normativo, bien dictando actos jur\u00eddico-administrativos, o como contratante demandando bienes o servicios en el mercado) y no como \u201coperador econ\u00f3mico\u201d no constituye en s\u00ed misma una objeci\u00f3n para la aplicaci\u00f3n del Derecho de la competencia.Tampoco es ning\u00fan \u00f3bice a que sea declarada culpable como responsable de la infracci\u00f3n, el dato de que su conducta facilitara el reparto de mercado, aunque ello no redundara directamente en su beneficio sino en el de sus concesionarios.<\/p>\n

Por todo lo expuesto, consideramos que podr\u00eda sostenerse, y ello con independencia de que aqu\u00ed la Administraci\u00f3n no act\u00fae como operador econ\u00f3mico, que la conducta est\u00e1, en todo caso, sometida al Derecho de la competencia, m\u00e1xime cuando hay pruebas que apuntan a que el Ayuntamiento \u201cdesempe\u00f1\u00f3 un papel relevante en la distorsi\u00f3n del mercado y la perturbaci\u00f3n de la competencia\u201d.A estos efectos, una vez celebrado el contrato, la Administraci\u00f3n municipal habr\u00eda adem\u00e1s desarrollado asimismo conductas contrarias al Derecho de Defensa de la competencia cuando con posterioridad al mismo rechaz\u00f3 la entrada de nuevos operadores (para cubrir el servicio de pago mediante app), haciendo referencia a los pliegos del referido contrato. Esta conducta ha resultado al mismo tiempo imprescindible para que se haya producido una alteraci\u00f3n indebida de la competencia en el mercado.<\/p>\n

Es cierto que en este caso que comentamos se podr\u00eda coincidir con la CNMC en que no es aplicable a la conducta de la Administraci\u00f3n la prohibici\u00f3n del art. 2 LDC. No cabe apreciar que se ha incurrido en abuso de mercado cuando la Administraci\u00f3n que act\u00faa lo hace en su calidad de contratante que demanda servicios p\u00fablicos y no de operador que los presta. El problema radica, adem\u00e1s de en la conducta obstructiva se\u00f1alada en el p\u00e1rrafo anterior, en el dise\u00f1o del contrato, tal y como la propia CNMC tambi\u00e9n sostiene con raz\u00f3n. De hecho, el organismo nacional de Defensa de la competencia alude a que la soluci\u00f3n conducir\u00eda a que el Ayuntamiento de Madrid se comprometiera a garantizar la posibilidad de realizaci\u00f3n del servicio de pago por App a otros eventuales prestadores a trav\u00e9s de permitir su acceso a la plataforma tecnol\u00f3gica creada para tal fin, y ello en igualdad de condiciones (de derechos y obligaciones) que los concesionarios de la Administraci\u00f3n. Todo esto resultar\u00eda m\u00e1s congruente con el principio de m\u00ednima distorsi\u00f3n de la competencia que la elecci\u00f3n de una modalidad de gesti\u00f3n del servicio como la que se ha realizado. Recordemos que ello ha comportado el cierre absoluto del mercado durante varios a\u00f1os por medio de la asignaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n del servicio de pago del estacionamiento regulado por App \u00fanicamente por los concesionarios, aun cuando el contrato se encuentre dividido en lotes por zonas territoriales con cuatro adjudicatarios como ocurre. De hecho, en la Resoluci\u00f3n se alude a una propuesta de terminaci\u00f3n convencional en esta l\u00ednea conforme a lo previsto en el art. 52 LDC y el Ayuntamiento de Madrid parecer\u00eda haber barajado tambi\u00e9n esa posibilidad.<\/p>\n

As\u00ed las cosas, no se entiende en absoluto que no se aprecie infracci\u00f3n de la LDC y s\u00f3lo se permita, en su caso, impugnar el contrato, cuando del mismo se pueden derivar efectivos perjuicios para las empresas competidoras. A nuestro juicio, resulta claro que el contrato entre Administraci\u00f3n y concesionarios podr\u00eda reputarse como un acuerdo que facilitar\u00eda y promover\u00eda que estos \u00faltimos se repartieran el mercado. Se tratar\u00eda de un acuerdo en todo caso colusorio conforme al art. 1.1. c) LCD. Otro asunto es que las empresas contratistas pudieran estar eximidas de culpabilidad atendiendo al principio de confianza leg\u00edtima. Pero esto es harina de otro costal.<\/p>\n

Por \u00faltimo, y a la vista delVoto particular <\/em><\/strong>en la referida Resoluci\u00f3n, con el cual coincidimos como resulta de los argumentos expuestos, no se puede dejar tampoco de aclarar el nexo existente entre la v\u00eda de la Promoci\u00f3n de la Competencia en su dimensi\u00f3n de impugnaci\u00f3n de actos y contratos administrativos y la de Defensa de la Competencia. La concurrencia y la procedencia de utilizar ambas v\u00edas no deber\u00eda impedir que cuando un acto o actuaci\u00f3n administrativa \u2013 jur\u00eddica o material – resultara susceptible de impugnaci\u00f3n, se incoase un expediente sancionador y se declarase culpable a la Administraci\u00f3n, si realmente se ha restringido la libre competencia. La tesis contraria privar\u00eda, como se sostiene en el referido Voto particular, a la Autoridades de Defensa de la Competencia de poderes ejecutivos que tienen atribuidos por ley, dilatar\u00eda la resoluci\u00f3n de los conflictos \u2013 que en ocasiones pueden solucionarse en v\u00eda administrativa – y limitar\u00eda por todo ello de manera inadecuada e innecesaria las posibilidades de estos organismos de contribuir al bienestar de los ciudadanos conforme a lo previsto en el art. 103.1 CE.<\/p>\n[\/vc_column_text][\/vc_column][\/vc_row]\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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