{"id":378,"date":"2016-03-16T10:47:17","date_gmt":"2016-03-16T09:47:17","guid":{"rendered":"http:\/\/www.idluam.org\/blog\/?p=378"},"modified":"2018-10-22T16:31:00","modified_gmt":"2018-10-22T15:31:00","slug":"remunicipalizacion-o-esa-es-la-cuestion-julia-ortega","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/remunicipalizacion-o-esa-es-la-cuestion-julia-ortega\/","title":{"rendered":"Remunicipalizaci\u00f3n o no: esa es la cuesti\u00f3n (Julia Ortega)"},"content":{"rendered":"

Remunicipalizaci\u00f3n o no: esa es la cuesti\u00f3n<\/strong>
\nJulia Ortega Bernardo<\/p>\n

Instituto de Derecho Local-UAM<\/em><\/p>\n

\nContexto europeo<\/strong>
\nAsistimos a la moda de las remunicipalizaciones en Europa. Se puede decir que hay una tendencia en el nivel de los Gobiernos locales a asumir la gesti\u00f3n directa de los servicios p\u00fablicos mediante la creaci\u00f3n de empresas municipales. Salta a la vista la experiencia de numerosas ciudades, y no solamente europeas (por ejemplo, servicios de abastecimiento y depuraci\u00f3n del agua<\/a>).<\/p>\n


\nTras la corriente privatizadora que se extendi\u00f3 por Europa en los a\u00f1os 80 y 90 del siglo pasado<\/strong>, al hilo de las liberalizaciones realizadas a nivel nacional en el marco del mercado interior europeo, y que afect\u00f3 con ligera intensidad a los servicios p\u00fablicos locales, el fen\u00f3meno contrario est\u00e1 en auge, por lo que respecta al nivel local (Pueden consultarse los datos que proporciona un Estudio de la Federaci\u00f3n europea sindical de servicios p\u00fablicos<\/em> (EPSU<\/a>), de 2013 encargado a la Universidad de Greenwich de Londres y realizado por el profesor Hall o el trabajo del profesor Bauer de la Universidad de Potsdam<\/a>.<\/p>\n

\nHay que reconocer, no obstante, que la tendencia privatizadora no fue universal y que el nivel de Gobierno local fue el que menos se sum\u00f3 a esa corriente<\/strong>, probablemente por la necesidad legal de cumplir con las competencias atribuidas. En Espa\u00f1a el legislador estatal (por medio de la Ley 7\/1985, de 2 de abril reguladora de las bases de r\u00e9gimen local<\/a> \u2013 LRBRL \u2013 y de la legislaci\u00f3n auton\u00f3mica de desarrollo) sigui\u00f3 asignando actividades prestacionales y servicios a los municipios y no los entreg\u00f3, salvo en determinados supuestos, al mercado (privatizaci\u00f3n material). Las razones se encuentran seguramente en que, a diferencia de lo que se establec\u00eda para los grandes sectores econ\u00f3micos de transcendencia supralocal (energ\u00eda, transporte a\u00e9reo, telecomunicaciones, etc\u2026), el Derecho europeo secundario, esto es, las Directivas comunitarias no le obligaban a ello. Por supuesto que el Derecho europeo se aplica y ejecuta a nivel local y que en \u00e9l rigen las disposiciones de Derecho primario en relaci\u00f3n con las libertades econ\u00f3micas, las normas de la competencia y el Derecho de las ayudas p\u00fablicas. Pero lo cierto es que las Directivas que m\u00e1s inciden sobre los tradicionales servicios p\u00fablicos locales, pensemos, por ejemplo, en el agua y en los residuos, no liberalizaron las prestaciones propias de estos sectores. A d\u00eda de hoy tampoco impiden sino que incluso justifican ciertas restricciones al mercado<\/strong> y, por supuesto, no predeterminan la forma de gesti\u00f3n, p\u00fablica o privada, de los servicios prestados en esos \u00e1mbitos. Asimismo hay que tener en cuenta que hasta hace aproximadamente poco m\u00e1s de una d\u00e9cada exist\u00eda una cierta inclinaci\u00f3n a considerar, al menos en nuestro pa\u00eds, que los servicios y actividades locales no se encontraban afectados por el rigor de las exigencias europeas derivadas de la instauraci\u00f3n del mercado interior, porque eran de escasa cuant\u00eda econ\u00f3mica y, por ello, de poco atractivo o relevancia para los operadores econ\u00f3micos no nacionales. Esta opini\u00f3n ya no se puede sostener con car\u00e1cter general. Sin embargo, justo por ello, seguramente resulta m\u00e1s necesario subrayar que los servicios p\u00fablicos prestados por los Gobiernos y Administraciones locales pueden ser servicios en los que la exclusi\u00f3n del mercado est\u00e9 justificada<\/strong> y resulte proporcionada en la medida en que se trata de prestaciones que se consideran indispensables para la vida individual y colectiva (para la procura existencial<\/strong>).<\/p>\n

\nEn cualquier caso tambi\u00e9n es un dato contrastado que en las \u00faltimas d\u00e9cadas en el nivel de Administraci\u00f3n local se habr\u00edan generalizado los supuestos de privatizaci\u00f3n organizativa, en los que se opt\u00f3 por acudir a la externalizaci\u00f3n, a la contrataci\u00f3n de empresas privadas para prestar los servicios municipales b\u00e1sicos. Las motivaciones<\/strong> que se encuentran detr\u00e1s de este tipo de privatizaci\u00f3n (insistimos, de car\u00e1cter organizativo y no material, puesto que los servicios siguen siendo de titularidad local y los municipios adem\u00e1s de garantes resultan responsables de los mismos) son de sobra conocidas. Suelen ser razones de car\u00e1cter econ\u00f3mico y de ineficiencia de la gesti\u00f3n p\u00fablica las que se asocian a este tipo de opci\u00f3n, el abaratamiento y la minimizaci\u00f3n de los costes que se vinculan a la gesti\u00f3n desarrollada por empresas privadas, (unido a la flexibilidad de sus estructuras, la optimizaci\u00f3n de los recursos, la mayor productividad, junto a las ventajas de la apertura en ciertos sectores a la libre concurrencia empresarial, en definitiva, su mayor eficiencia en t\u00e9rminos econ\u00f3micos).<\/p>\n

\nPero tambi\u00e9n puede ponerse encima de la mesa el dato de que con el tiempo la experiencia ha venido a demostrar que en muchos casos la opci\u00f3n por la externalizaci\u00f3n no ha resultado una decisi\u00f3n p\u00fablica acertada<\/strong>. Se han publicado informes institucionales y estudios sobre ciudades concretas (entre otros, los arriba mencionados) en los que se pone de manifiesto que en no pocas ocasiones la privatizaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos locales ha ocasionado innumerables problemas. Ello ha provocado que en diversas ciudades europeas se haya acordado variar la forma de gesti\u00f3n. Se ha decidido pasar de la gesti\u00f3n indirecta mediante contrataci\u00f3n a empresas privadas (o constituci\u00f3n de empresas mixtas, con colaboraci\u00f3n p\u00fablica y privada), a una gesti\u00f3n enteramente p\u00fablica. Se trata de supuestos en los que la externalizaci\u00f3n se realiz\u00f3 con respecto a ciertos servicios p\u00fablicos esenciales, como es el caso del suministro y depuraci\u00f3n de aguas en la ciudad de Potsdam (en la que se implant\u00f3 un modelo h\u00edbrido de colaboraci\u00f3n p\u00fablica-privada), y en la que la prestaci\u00f3n privatizada del servicio produjo un aumento excesivo del precio del servicio (el precio del agua sufri\u00f3 un incremento aproximadamente del 50% en solo dos a\u00f1os). Estos resultados van acompa\u00f1ados de deficiencias claramente detectables en el inadecuado ejercicio de las competencias p\u00fablicas sobre el control de las empresas y eso que la influencia p\u00fablica sobre la gesti\u00f3n empresarial privada habr\u00eda quedado previamente garantizada sobre el papel, pero los contratos redactados eran de gran extensi\u00f3n y complejidad, y resultaban a veces casi ininteligibles para los gestores p\u00fablicos. Cuando se suceden estas situaciones, impl\u00edcitamente se est\u00e1 produciendo un fen\u00f3meno de distanciamiento de la prestaci\u00f3n de los servicios esenciales respecto de la voluntad de los ciudadanos. Si el Gobierno y la Administraci\u00f3n municipales no controlan suficiente y responsablemente la gesti\u00f3n de sus servicios, los ciudadanos se alejan de las decisiones que les ata\u00f1en. No participan en ellas. Se produce claramente un d\u00e9ficit democr\u00e1tico.<\/p>\n

\nContexto nacional<\/strong>
\nEntre nosotros se vislumbra igualmente en la actualidad una tendencia hacia la remunicipalizaci\u00f3n, de forma m\u00e1s acusada en algunos municipios que en otros. En este sentido, conviene recordar que la decisi\u00f3n administrativa por la que se adopta la gesti\u00f3n directa mediante empresa p\u00fablica como forma de organizar la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico es una<\/strong> decisi\u00f3n del Pleno del Ayuntamiento que tiene car\u00e1cter discrecional y que pone en manos de los municipios la llave de cerrar la concurrencia empresarial<\/strong>.<\/p>\n

\nEs una decisi\u00f3n administrativa que tiene un contenido pol\u00edtico<\/strong>, en el sentido de no vinculado o predeterminado por el Derecho<\/strong>, de modo que la Administraci\u00f3n decide con cierto margen de libertad<\/strong> siempre que se cumplan con determinados requisitos jur\u00eddicos formales y materiales. En primer lugar, por cuanto toda actuaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n, por exigencias jur\u00eddico-constitucionales, est\u00e1 sometida al servicio del inter\u00e9s general (art. 103.1CE), y no puede ser arbitraria (art. 9.3 CE). Adem\u00e1s, conforme a la legislaci\u00f3n vigente, al actual art. 85.2 LRBRL, han de concurrir ciertos presupuestos para que la Administraci\u00f3n local (el Pleno del Ayuntamiento ex<\/em> art. 21 LRBRL) pueda elegir v\u00e1lidamente entre las distintas formas de gesti\u00f3n de sus servicios p\u00fablicos.<\/p>\n

\nDesde una perspectiva jur\u00eddico-material ha de quedar probado que la gesti\u00f3n directa mediante personificaciones jur\u00eddicas \u2013 ya sea a trav\u00e9s de una sociedad mercantil de capital \u00edntegramente p\u00fablico, ya sea a trav\u00e9s de una entidad p\u00fablica empresarial \u2013 resulta ser una forma m\u00e1s sostenible y eficiente de prestaci\u00f3n del servicio que si se opta por contratar a un empresario privado, o si se decide hacerlo a trav\u00e9s de la propia organizaci\u00f3n municipal sin personificaci\u00f3n<\/strong>. Desde el punto de vista jur\u00eddico-formal, esta mayor eficiencia y sostenibilidad ha de quedar acreditada de modo documental a trav\u00e9s de la elaboraci\u00f3n de una memoria justificativa<\/strong> y adem\u00e1s en ella se ha de dejar constancia del asesoramiento recibido. Esto significa que se han de incluir los informes sobre el coste del servicio y el apoyo t\u00e9cnico recibido. Y por ello la ley exige (en el citado art. 85.2 LRBRL) recabar el informe del interventor local sobre la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el art\u00edculo 4 de la Ley Org\u00e1nica 2\/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. (Este informe es de legalidad y no de oportunidad conforme a lo previsto en la STC 143\/2013).<\/p>\n

\nLos citados requisitos materiales son vinculantes para la Administraci\u00f3n<\/strong>. No son solo principios que hay que cumplir, en mayor o menor medida, dentro lo de posible; no funcionan solo como meros mandatos de optimizaci\u00f3n jur\u00eddico-constitucional (derivados exclusivamente del art. 31 CE). Con la Ley 27\/2013, de 27 de diciembre, de racionalizaci\u00f3n y sostenibilidad de la Administraci\u00f3n local<\/a>, de reforma de la LRBRL, han pasado a ser reglas que han de ser aplicadas y respetadas caso por caso. Es cierto que la eficiencia es un concepto esencialmente ponderativo, de an\u00e1lisis de costes y beneficios: no responde a esquema de todo o nada, sino de m\u00e1s o menos, (como afirma Rodr\u00edguez de Santiago en su libro sobre Metodolog\u00eda del Derecho administrativo<\/em><\/a>, p. 123). En estos casos lo que hay que demostrar, a trav\u00e9s de sencillas operaciones matem\u00e1ticas, es que la implantaci\u00f3n de una determinada opci\u00f3n organizativa, la que comporta la creaci\u00f3n de una estructura empresarial para la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, aunque genere mayores o iguales costes, se justifica por los mejores resultados en la gesti\u00f3n, en su precio y\/ o en su calidad (la cual deber\u00e1 ser a estos efectos correspondientemente monetarizada).<\/p>\n

\nSi en otros tiempos, incluso cercanos, este tipo de criterios econ\u00f3micos hab\u00edan sido rara vez utilizados como norma de control judicial que sirviera para proceder ante su ausencia o insuficiencia a la declaraci\u00f3n de invalidez de la decisi\u00f3n administrativa, hoy ya no sucede lo mismo. Al incorporarse la exigencia de un an\u00e1lisis de eficiencia de la opci\u00f3n elegida en la memoria justificativa requerida para tramitar el procedimiento administrativo previo, conforme determina el propio art. 85.2 LRBRL, la realizaci\u00f3n de ese tr\u00e1mite pasa a ser un requisito formal que, de no seguirse, o incluso de no resultar suficientemente motivado en su contenido, viciar\u00eda de anulabilidad la decisi\u00f3n administrativa ex art. 63.2 LRJPAC (Ley 30\/1992, de 26 de noviembre, de r\u00e9gimen jur\u00eddico de las Administraciones p\u00fablicas y procedimiento administrativo<\/a>).<\/p>\n

\nEjemplos<\/strong> de ejercicio de este tipo de control judicial que se verifica sobre la necesaria eficiencia de las decisiones relativas a la implantaci\u00f3n de servicios p\u00fablicos se encuentran desde hace pocos meses en casos enjuiciados por los TSJ. Se trata de supuestos conectados con la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, aunque no exactamente en relaci\u00f3n con la decisi\u00f3n de su forma de prestaci\u00f3n, sino sobre la ampliaci\u00f3n del objeto de la misma. As\u00ed ilustran este tipo de fiscalizaci\u00f3n judicial los casos citados aqu\u00ed<\/a> (cuando aludimos a las nuevas restricciones a la competencia que se imponen en el \u00e1mbito local) en los que los tribunales anulan la obligaci\u00f3n impuesta por diversos municipios a empresas particulares (que producen residuos no peligrosos en sus industrias y comercios) de adherirse obligatoriamente al servicio p\u00fablico de recogida y tratamiento de residuos dom\u00e9sticos. La declaraci\u00f3n de nulidad en todos los casos se debe a que se ha omitido el informe (o es insuficiente el que se ha presentado) en el que hab\u00eda de quedar justificada la eficiencia econ\u00f3mica y ambiental de la decisi\u00f3n, lo que viene requerido por la norma sectorial reguladora del servicio en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

\nAdem\u00e1s de las exigencias de eficiencia derivadas de la vigente redacci\u00f3n del art. 85.2 LRBRL, la decisi\u00f3n municipal de reinternalizar un servicio p\u00fablico que se hallaba previamente privatizado ha de tomar en consideraci\u00f3n, en su caso, el coste de la indemnizaci\u00f3n que se ha de satisfacer a la empresa privada contratada por la Administraci\u00f3n con anterioridad, es decir, a aquella a la que en su momento se la hubiera entregado la prestaci\u00f3n del servicio, si dicho contrato todav\u00eda no hubiera expirado. La indemnizaci\u00f3n al contratista de la Administraci\u00f3n es consecuencia del rescate de la concesi\u00f3n al que la Administraci\u00f3n debe proceder en caso de que optara por su extinci\u00f3n anticipada de la misma conforme a lo previsto en los arts. 286.b) y 287.2 TRLCSP conforme a los criterios del art. 288.4 TRLCSP. (Real Decreto Legislativo 3\/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector P\u00fablico<\/a>). En estos casos, es m\u00e1s dif\u00edcil demostrar que resulta eficiente en el caso concreto la decisi\u00f3n de reinternalizar. Hay que tener en cuenta que el an\u00e1lisis en t\u00e9rminos de eficiencia tendr\u00eda que servir, adem\u00e1s, para probar que los resultados de la gesti\u00f3n directa, que ahora integra adicionalmente los costes que representa el abono de la indemnizaci\u00f3n, van a ser mejores que los de la gesti\u00f3n indirecta a la que se quiere poner punto y final. En la experiencia comparada, m\u00e1s arriba citada, encontramos supuestos en los que se adopta la soluci\u00f3n de reinternalizaci\u00f3n del servicio p\u00fablico local de forma precipitada, sin esperar a que se extinga el contrato con el empresario privado, o con la empresa mixta. Aunque seg\u00fan se desprende tambi\u00e9n de los estudios mencionados, esto solo ocurre en aquellos casos en los que los riegos financieros o las disfuncionalidades en la correcta prestaci\u00f3n del servicio que resultan de la gesti\u00f3n privada habr\u00edan resultado claramente manifiestos y excesivos (con un encarecimiento desproporcionado de los precios del servicio, en los casos de corrupci\u00f3n probada, etc\u2026).<\/p>\n

\nEn definitiva<\/strong>
\nLa remunicipalizaci\u00f3n de los servicios p\u00fablicos no es una decisi\u00f3n sencilla, ni puede recomendarse como una soluci\u00f3n id\u00f3nea en todos los casos. Lo mismo ocurre con la posibilidad opuesta, con la privatizaci\u00f3n o externalizaci\u00f3n de la gesti\u00f3n. Abrir la competencia empresarial para la prestaci\u00f3n de un servicio p\u00fablico, all\u00ed donde es posible porque existe un mercado o puede crearse con facilidad, puede presentar ventajas indudables.
\nResumidamente podr\u00eda decirse que remunicipalizar constituir\u00eda igualmente una opci\u00f3n leg\u00edtima y aceptable solo si se cumplen los condicionamientos jur\u00eddicos expuestos y, sobre todo, si resulta realista pensar que los incentivos que desaparecen<\/strong> como consecuencia de la eliminaci\u00f3n de la concurrencia empresarial y de la supresi\u00f3n de la maximizaci\u00f3n de la obtenci\u00f3n de beneficios empresariales privados, pueden compensarse con el adecuado control p\u00fablico<\/strong> del cumplimiento de los deberes legales que lleva consigo el mandato de buena administraci\u00f3n. Si se suprimen los incentivos econ\u00f3micos solo cabr\u00eda exigir moral p\u00fablica. La cosa suena igualmente dif\u00edcil. Como alternativa a la \u201cmoral p\u00fablica\u201d, cabr\u00eda plantearse dise\u00f1ar nuevos incentivos (por ejemplo laborales) en la regulaci\u00f3n y programaci\u00f3n p\u00fablicas del servicio que sirvan para garantizar una efectiva y satisfactoria prestaci\u00f3n.<\/p>\n

\nSea como fuere, lo cierto es que gracias a que conocemos especialmente bien lo que sucedi\u00f3 hace ya casi un siglo (debido al magn\u00edfico trabajo de Nuria Magaldi sobre \u201cLos or\u00edgenes de la municipalizaci\u00f3n de servicios en Espa\u00f1a<\/a>\u201d), no deber\u00edamos quedarnos fuera de la reflexi\u00f3n actual sobre el fen\u00f3meno de la remunicipalizaci\u00f3n, salvo que queramos consentir que la historia se vuelva a repetir. Y es que por diversas razones, de car\u00e1cter hist\u00f3rico, social, econ\u00f3mico e incluso ideol\u00f3gico, que ahora no vienen a cuento, en su d\u00eda no participamos a tiempo<\/strong> en el movimiento municipalizador de servicios que s\u00ed vivieron los dem\u00e1s pa\u00edses europeos de nuestro entorno. No contribuimos ni a sentar sus bases te\u00f3ricas \u2013 fundamento del actual Estado social \u2013 ni a lograr entonces su plasmaci\u00f3n pr\u00e1ctica (que s\u00ed alcanzamos m\u00e1s de medio siglo despu\u00e9s).
\nParece en todo caso aconsejable no sustraerse al debate abierto en cada Corporaci\u00f3n local, ni en el que a nivel general se est\u00e1 llevando a cabo en Europa y en otras partes del mundo con respecto al retorno a lo p\u00fablico-local.<\/p>\n

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Remunicipalizaci\u00f3n o no: esa es la cuesti\u00f3n Julia Ortega Bernardo Instituto de Derecho Local-UAM Contexto europeo Asistimos a la moda de las remunicipalizaciones en Europa. Se puede decir que hay… Seguir Leyendo Remunicipalizaci\u00f3n o no: esa es la cuesti\u00f3n (Julia Ortega)<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":4,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_exactmetrics_skip_tracking":false,"_exactmetrics_sitenote_active":false,"_exactmetrics_sitenote_note":"","_exactmetrics_sitenote_category":0,"_monsterinsights_skip_tracking":false,"_monsterinsights_sitenote_active":false,"_monsterinsights_sitenote_note":"","_monsterinsights_sitenote_category":0,"footnotes":""},"categories":[157],"tags":[18,26,4],"class_list":["post-378","post","type-post","status-publish","format-standard","category-blog","tag-competencias-locales","tag-derecho-comparado","tag-derecho-local-general"],"jetpack_featured_media_url":"","_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/378","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/4"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=378"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/378\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":379,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/378\/revisions\/379"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=378"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=378"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=378"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}