{"id":582,"date":"2018-07-10T07:58:01","date_gmt":"2018-07-10T06:58:01","guid":{"rendered":"http:\/\/www.idluam.org\/blog\/?p=582"},"modified":"2018-10-24T10:19:34","modified_gmt":"2018-10-24T09:19:34","slug":"la-obligacion-de-la-administracion-de-subrogarse-en-el-personal-de-la-empresa-contratista","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/la-obligacion-de-la-administracion-de-subrogarse-en-el-personal-de-la-empresa-contratista\/","title":{"rendered":"La obligaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n de subrogarse en el personal de la empresa contratista"},"content":{"rendered":"

La entrada en vigor de la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector P\u00fablico, por la que se transponen al ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014\/23\/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), ha suscitado muchos interrogantes en torno a la figura jur\u00eddica de la sucesi\u00f3n de empresas y su aplicaci\u00f3n a las Administraciones P\u00fablicas en determinados supuestos.\"MEySS\"<\/a><\/p>\n

El objeto de esta entrada es analizar los efectos del art.130.3 LCSP y su posible colisi\u00f3n con otras normas o con la jurisprudencia consolidada sobre la subrogaci\u00f3n empresarial en la Administraci\u00f3n.<\/p>\n

El art. 130.3 LCSP dispone que en caso de que una Administraci\u00f3n P\u00fablica decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha ven\u00eda siendo prestado por un operador econ\u00f3mico, vendr\u00e1 obligada a la subrogaci\u00f3n del personal que lo prestaba si as\u00ed lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociaci\u00f3n colectiva de eficacia general.<\/em><\/p>\n

<\/p>\n

La primera apreciaci\u00f3n que debemos hacer en relaci\u00f3n con el precepto citado es que nos encontramos en el marco de lo que se ha venido denominando de forma impropia \u201cremunicipalizaci\u00f3n\u201d o reinternalizaci\u00f3n, es decir, la vuelta a la gesti\u00f3n directa por parte de la Administraci\u00f3n de servicios que hab\u00edan sido prestados hasta ese momento por empresas privadas en virtud de un contrato de servicios. En estas circunstancias, es cuando opera el contenido del art. 130.3 LCSP que obliga a la Administraci\u00f3n a subrogarse en el personal afecto a esa actividad, pero \u00fanicamente en el supuesto de que lo disponga una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociaci\u00f3n colectiva de eficacia general. As\u00ed se desprende de la utilizaci\u00f3n de la expresi\u00f3n condicional \u201csi as\u00ed lo establece\u201d.<\/p>\n

\u00bfSupone este precepto una novedad en la aplicaci\u00f3n de la sucesi\u00f3n de empresas en el marco de la recuperaci\u00f3n de la prestaci\u00f3n de un servicio por parte de la Administraci\u00f3n? No es posible dar una respuesta clara y contundente a esta pregunta. Pero intentaremos aportar un poco de luz a este tema complejo donde se entrelazan el Derecho Administrativo y el Derecho del Trabajo.<\/p>\n

Como ya hemos avanzado, hay tres supuestos en los que la Administraci\u00f3n se ve obligada seg\u00fan el art. 130.3 LCSP a la subrogaci\u00f3n del personal afecto al servicio que ha recuperado. El primer supuesto es que lo establezca una norma legal. A este respecto, no hay duda de la aplicaci\u00f3n de las consecuencias jur\u00eddicas de la Directiva 2001\/23 y del art. 44 ET, referente a la sucesi\u00f3n de empresas, cuando el cambio en la forma de prestaci\u00f3n de los servicios implique una transmisi\u00f3n de una entidad econ\u00f3mica que mantenga su identidad<\/em>. Seg\u00fan la doctrina del TJUE y la jurisprudencia del TS, que la Administraci\u00f3n recupere la prestaci\u00f3n de un servicio y tome la posici\u00f3n de empleador no supone la inaplicaci\u00f3n de la Directiva ni del art. 44 ET, pero tampoco la automaticidad de la subrogaci\u00f3n.<\/p>\n

Para identificar si se produce el presupuesto objetivo del art. 44 ET, es imprescindible el an\u00e1lisis del tipo de actividad que se va a prestar de forma directa por la Administraci\u00f3n. Si la actividad descansa fundamentalmente en medios materiales y la Administraci\u00f3n recupera los elementos esenciales o bienes indispensables para la prestaci\u00f3n del servicio, se aplicar\u00e1n las consecuencias jur\u00eddicas de la sucesi\u00f3n de empresas del art. 44 ET. La \u201csucesi\u00f3n material\u201d se producir\u00e1 aunque la Administraci\u00f3n recupere bienes que sean de su propiedad y haya cedido su uso de forma temporal a la empresa saliente (SSTS de 19 de septiembre de 2017 (recs. n\u00fams. 2612\/2016, 2629\/2016, 2650\/2016 y 2832\/2016) y STJUE de 26 de noviembre de 2014 (asunto C-509\/2014, ADIF<\/em>). En el supuesto de que la actividad que se recupera descanse fundamentalmente en la mano de obra, como por ejemplo en el sector de la limpieza, se producir\u00e1 la sucesi\u00f3n solo si la Administraci\u00f3n se subroga en una cantidad significativa de contratos de la anterior empresa (STJUE de 20 de enero de 2011 (asunto C-463\/09, CLECE<\/em>)). Sin embargo, en la actualidad, la Administraci\u00f3n no podr\u00e1 incorporar a los trabajadores de las contratistas cuando los contratos de servicios se extingan por cualquier causa si no se produce la sucesi\u00f3n de empresas legal o convencional (DA 26\u00aa de los LPGE-2017). Por este motivo, la Administraci\u00f3n no podr\u00e1 preconstituir<\/em> el supuesto de \u201csucesi\u00f3n de plantillas\u201d en la reversi\u00f3n o reinternalizaci\u00f3n de servicios.<\/p>\n

No obstante, la sucesi\u00f3n legal<\/em> establecida en el art. 130.3 LCSP no se reduce a la aplicaci\u00f3n del art. 44 ET. Es posible que una norma con rango de Ley pueda establecer la subrogaci\u00f3n del personal. Por ejemplo, la Ley 15\/2014, de 16 de septiembre, de racionalizaci\u00f3n del Sector P\u00fablico y otras medidas de reforma administrativa (BOE n\u00fam. 226) estableci\u00f3 la subrogaci\u00f3n del personal de ciertas unidades administrativas que se extingu\u00edan y sus trabajadores se incorporaban a un nuevo organismo como \u201cpersonal a extinguir\u201d o la Ley 21\/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gesti\u00f3n administrativa y financiera, y de organizaci\u00f3n de la Generalitat Valenciana (BOE n\u00fam. 38), que establece la subrogaci\u00f3n del personal de la empresa concesionaria Ribera Salud, tras la extinci\u00f3n del contrato de gesti\u00f3n de servicios p\u00fablicos del Hospital de Alzira. Nuevamente, se utiliza en esta norma auton\u00f3mica la calificaci\u00f3n de personal laboral a extinguir.<\/em><\/p>\n

La segunda situaci\u00f3n que contempla el art.130.3 LCSP es que la sucesi\u00f3n venga establecida por un convenio colectivo<\/em>. Es frecuente que los convenios colectivos sectoriales recojan en sus disposiciones cl\u00e1usulas subrogatorias para que surtan efecto en el supuesto de que no se aprecien los requisitos objetivos y subjetivos del art. 44 ET. Sin embargo, conforme a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la obligaci\u00f3n subrogatoria ex<\/em> convenio no puede ser impuesta a una Administraci\u00f3n que no ha negociado dicho convenio (entre otras, SSTS de 19 de mayo de 2015 (rec. n\u00fam. 358\/2014) y de 26 de julio de 2012 (rec. n\u00fam. 2627\/2011)).<\/p>\n

Sin embargo, la referencia de la LCSP a que el convenio colectivo sea el aplicable<\/em> puede llevar a otra conclusi\u00f3n distinta. Podr\u00eda interpretarse que el art. 130.3 LCSP impone una obligaci\u00f3n especial de subrogaci\u00f3n a la Administraci\u00f3n cuando as\u00ed lo establezca el convenio colectivo sectorial, aunque \u00e9sta no haya sido parte negociadora. Es decir, la subrogaci\u00f3n no vendr\u00eda determinada por el \u00e1mbito personal de aplicaci\u00f3n del convenio colectivo sino por imposici\u00f3n de la Ley, con la intenci\u00f3n de trasladar a la Administraci\u00f3n los costes de personal de la empresa saliente, cuando se decide la reinternalizaci\u00f3n del servicio. Se trata, no obstante, de una interpretaci\u00f3n alejada de los principios del Derecho del Trabajo y de la doctrina mantenida hasta el momento por el Tribunal Supremo. Por este motivo, una interpretaci\u00f3n arm\u00f3nica de la normativa laboral y del art. 130.3 LCSP nos llevar\u00eda a entender que \u00fanicamente la Administraci\u00f3n se deber\u00e1 subrogar en el personal de la empresa saliente cuando as\u00ed lo determine un convenio colectivo que le sea aplicable.<\/p>\n

El tercer supuesto de subrogaci\u00f3n que plantea el art. 130.3 LCSP es mediante un acuerdo de negociaci\u00f3n colectiva de eficacia general. <\/em>Son varias las dudas que surgen a ra\u00edz de esta previsi\u00f3n: \u00bfa qu\u00e9 acuerdos hace referencia el precepto? \u00bfqui\u00e9nes son los legitimados para suscribir estos pactos? Una respuesta r\u00e1pida ser\u00eda que los acuerdos a los que se hace referencia son los pactos negociados en el marco de las Mesas Generales de Negociaci\u00f3n<\/em> del art. 36 EBEP, legitimadas para negociar todas aquellas materias y condiciones de trabajo comunes al personal funcionario, estatutario y laboral de cada Administraci\u00f3n P\u00fablica. La Profa. DE SANDE P\u00c9REZ-BEDMAR, cuando explora las posibles v\u00edas de subrogaci\u00f3n del personal de la \u00faltima empresa contratista en la Administraci\u00f3n sostiene, que se ha planteado la posibilidad de que se firmen acuerdos en los que se puedan establecer obligaciones subrogatorias<\/em> [con cita de la STS (3\u00aa) de 30 de abril de 2014 (rec. n\u00fam. 1416\/2013)]. Con apoyo en tal posibilidad podr\u00eda inferirse la existencia de una v\u00eda basada en que la Administraci\u00f3n que prevea recuperar servicios pueda suscribir acuerdos en t\u00e9rminos tales que delimiten la posici\u00f3n del personal afectado de manera que este quedara \u00abafecto\u00bb a la prestaci\u00f3n del servicio sin consolidar una plaza en el empleo p\u00fablico sino estando vinculado a ese servicio p\u00fablico. <\/em>El problema es que, dadas las limitaciones y restricciones presupuestarias actuales, es muy complicado defender que la Administraci\u00f3n pueda llegar a un acuerdo de subrogaci\u00f3n de este tipo.<\/p>\n

Por \u00faltimo, cabe preguntarse si el art. 130.3 LCSP entra en contradicci\u00f3n con el art. 308.2 LCSP que dispone que, a la extinci\u00f3n de los contratos de servicios, no podr\u00e1 producirse en ning\u00fan caso la consolidaci\u00f3n de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal de la entidad contratante. A tal fin, los empleados o responsables de la Administraci\u00f3n deben abstenerse de realizar actos que impliquen el ejercicio de facultades que, como parte de la relaci\u00f3n jur\u00eddico laboral, le corresponden a la empresa contratista.<\/em> En mi opini\u00f3n, ambas disposiciones son compatibles. En primer lugar, el art. 130.3 LCSP reproduce, como hemos visto, las v\u00edas de subrogaci\u00f3n del personal que ya establecen otras normas y que vinculan a la Administraci\u00f3n. Y, en segundo lugar, el art. 308.2 LCSP recoge una advertencia a los responsables de la Administraci\u00f3n para evitar que se den los presupuestos de una cesi\u00f3n ilegal de trabajadores<\/em>. Especialmente, cuando el p\u00e1rrafo primero del mismo art\u00edculo establece que en ning\u00fan caso la entidad contratante podr\u00e1 instrumentar la contrataci\u00f3n de personal a trav\u00e9s del contrato de servicios, incluidos los que por raz\u00f3n de la cuant\u00eda se tramiten como contratos menores.<\/em> A mayor abundamiento, si nos detenemos en la expresi\u00f3n no podr\u00e1 producirse en ning\u00fan caso la consolidaci\u00f3n<\/em>, se puede referir a que la Administraci\u00f3n no podr\u00e1 de forma unilateral subrogarse en los contratos de trabajo de la anterior contratista, en concordancia con las limitaciones de la DA 26\u00aa LGPE 2017<\/em>. Igualmente, aunque concurran los presupuestos para la subrogaci\u00f3n legal o convencional<\/em>, el personal subrogado no se podr\u00e1 integrar en la Administraci\u00f3n como personal fijo de plantilla sino como personal indefinido no fijo, quedando la Administraci\u00f3n obligada a provisionar la plaza de manera reglamentaria y con respecto a los principios constitucionales de acceso al empleo p\u00fablico o a amortizarla si considera que no es necesaria.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n, como se ha podido apreciar, la LCSP ha venido a complicar un poco m\u00e1s el ya complejo panorama de la subrogaci\u00f3n empresarial en los casos de vuelta a la gesti\u00f3n directa<\/em> de los servicios por parte de la Administraci\u00f3n. Complicando la decisi\u00f3n leg\u00edtima de la Administraci\u00f3n de reinternalizar servicios que hab\u00eda externalizado previamente.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

La entrada en vigor de la Ley 9\/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector P\u00fablico, por la que se transponen al ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol las Directivas del Parlamento… Seguir Leyendo La obligaci\u00f3n de la Administraci\u00f3n de subrogarse en el personal de la empresa contratista<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_exactmetrics_skip_tracking":false,"_exactmetrics_sitenote_active":false,"_exactmetrics_sitenote_note":"","_exactmetrics_sitenote_category":0,"_monsterinsights_skip_tracking":false,"_monsterinsights_sitenote_active":false,"_monsterinsights_sitenote_note":"","_monsterinsights_sitenote_category":0,"footnotes":""},"categories":[157],"tags":[97,99,98,96],"class_list":["post-582","post","type-post","status-publish","format-standard","category-blog","tag-administracion","tag-estatuto-de-los-trabajadores","tag-lcsp","tag-subrogacion"],"jetpack_featured_media_url":"","_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/582","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=582"}],"version-history":[{"count":4,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/582\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":2491,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/582\/revisions\/2491"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=582"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=582"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.idluam.org\/blog\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=582"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}