Blog

Ser o no ser infractor del derecho de la competencia: la aplicación de la legislación de defensa de la competencia al Ayuntamiento de Madrid cuando contrata los servicios de pago mediante apps para cobrar el estacionamiento regulado.


En la Resolución de 28 de febrero de 2019 (Expte. Estacionamiento regulado Ayuntamiento de Madrid) la CNMC ha acordado archivar la denuncia contra el Ayuntamiento de Madrid. Ha resuelto que esta Administración no habría llevado a cabo prácticas restrictivas de la competencia contrarias a la legislación de defensa de la competencia cuando integró en el contrato de concesión del servicio de estacionamiento regulado (SER) la concesión del servicio de pago mediante aplicación de tecnología móvil. La inclusión en el contrato de este segundo servicio suponía automáticamente que tal servicio no podría ser realizado por el mercado, esto es, por cualquier operador económico que quisiera ofertarlo. Implicaba que para prestarlo habría que resultar en todo caso adjudicatario definitivo de cualquiera de los lotes de servicios en los que se habría dividido el contrato del SER en cuestión.

El servicio que se presta por medio de las Apps del móvil es una forma de pago del estacionamiento regulado diferente a otras posibles modalidades de pago como la que se realiza en metálico o con tarjeta de crédito o débito en el propio parquímetro, o incluso mediante tarjeta de prepago.  Este tipo de servicios constituyen en sí un mercado distinto al de los servicios propios del estacionamiento regulado. Esto es claro, no ofrece dudas. Se trata una prestación diferenciada, aunque instrumental al SER. Ello se pone de manifiesto claramente por cuanto el servicio de pago de estacionamiento por app se puede prestar en todo el municipio de Madrid, incluso en un ámbito territorial mayor, y su realización puede, en principio, ofrecerla cualquier operador, mientras que en cada zona de estacionamiento regulado solo presta el servicio el respectivo concesionario del municipio.

Siendo esto así, cabe preguntarse si el Ayuntamiento puede incluir la concesión del servicio de pago dentro de su contrato de concesión: ¿realmente puede integrarse la modalidad de pago por app como una prestación incluida como parte de los servicios que contrata y cabe asumir que solo la realizaráel operador u operadores económicos que contrate para el estacionamiento? Consideramos claramente que no. El Ayuntamiento no puede reducir la competencia y acotar de este modo el mercado, como lo hace justamente para el el caso del estacionamiento regulado (SER). Ello es así, en la medida que consideramos que la prestación de las apps para el pago del SER no constituye un servicio público de competencia municipal como si lo es el servicio estacionamiento, conforme a lo previsto en la legislación de régimen local vigente (art. 25.2.g) LRBRL). Ofrecer el pago mediante una app es una prestación que puede comportar una contraprestación económica y que, resulta evidente, se puede realizar en un escenario de libre competencia sin necesidad de que el Ayuntamiento escoja a los sujetos que hayan de desarrollar dicho servicio. Lo contrario resulta abusivo y debe ser perseguido por la Autoridad de la Competencia por contrario al principio de libre concurrencia.

En el caso de los servicios de pago mediante app por móviles no es admisible jurídicamente que el Ayuntamiento establezca un procedimiento de concurrencia competitiva para adjudicar el contrato de ese concreto servicio a una o varias empresas – según las zonas –. No se entiende en absoluto porque, como se ha expuesto, ni se trata de un servicio público de su competencia, ni la organización local es, en puridad, la que requiere el servicio. La demanda del mismo – que consiste en solicitar una app para realizar el pago de un servicio del ayuntamiento – se suscitará, llegado el caso, entre los propios usuarios del SER, del servicio público de estacionamiento limitado. Nada impide, desde el punto de vista tecnológico ni económico, que esa modalidad de pago sea suministrada por otros operadores económicos distintos de la empresa que presta el servicio de estacionamiento regulado. Otra cosa es que el Ayuntamiento quiera facilitar su prestación a los ciudadanos estableciendo ciertas especificaciones técnicas con respecto a su realización. Sería por ello admisible que regulara esta modalidad de pago del estacionamiento (del SER) mediante aplicación móvil. Cerrar el mercado es cosa distinta. Aunque la decisión la adopte la Administración implícitamente celebrando un contrato, es una actuación pública contraria al principio de libre competencia. La cuestión entonces que hay que dilucidar es, si conforme a las normas de defensa de la competencia, puede ser considerada infracción y, en consecuencia, se debería declarar culpable de ello a la Administración municipal madrileña.

En primer lugar, es necesario aclarar que no se puede afirmar en este caso que no cabría aplicar la legislación de defensa de la Competencia porque el Ayuntamiento haya actuado como poder regulador y no como operador económico.

Es obvio que en este supuesto el Ayuntamiento de Madrid actúa como demandante de servicios y no como oferente. Como explica la propia Resolución comentada, en realidad el operador económico es la empresa concesionaria, que es la que presta el servicio del estacionamiento regulado. El Ayuntamiento de Madrid establece las condiciones en que debe hacerlo a través del contrato de concesión de la gestión de un servicio público. La competencia empresarial para el caso del servicio público de estacionamiento regulado se produce “por” el mercado entre los operadores económicos que quieren optar por realizar dicho servicio y, una vez adjudicado, la empresa o empresas concesionarias son las únicas que prestan el servicio objeto de concesión y lo hacen en exclusivaen relación con dicho servicio.

El dato de que la Administración no actué como operador económico sino en ejercicio de sus competencias públicas no es ya un obstáculo para que pueda ser declarada infractora de la legislación de derecho de la competencia – en esta línea sirven de precedente las Resoluciones de la CNC, en la Resolución de 6 de octubre de 2011, (Expt. S/0167/09, Productores de Uva y Vinos de Jerez) y la Resolución de 27 de septiembre de 2013, (Expte. S/013/10, Puerto de Valencia), la primera de ellas declarada conforme a derecho por el propio Tribunal Supremo (STS de 18 de julio de 2016, RJ\2016\4363) -.Quela Administración actúe como poder público con incidencia económica (bien en ejercicio de su actuación material, bien como poder normativo, bien dictando actos jurídico-administrativos, o como contratante demandando bienes o servicios en el mercado) y no como “operador económico” no constituye en sí misma una objeción para la aplicación del Derecho de la competencia.Tampoco es ningún óbice a que sea declarada culpable como responsable de la infracción, el dato de que su conducta facilitara el reparto de mercado, aunque ello no redundara directamente en su beneficio sino en el de sus concesionarios.

Por todo lo expuesto, consideramos que podría sostenerse, y ello con independencia de que aquí la Administración no actúe como operador económico, que la conducta está, en todo caso, sometida al Derecho de la competencia, máxime cuando hay pruebas que apuntan a que el Ayuntamiento “desempeñó un papel relevante en la distorsión del mercado y la perturbación de la competencia”.A estos efectos, una vez celebrado el contrato, la Administración municipal habría además desarrollado asimismo conductas contrarias al Derecho de Defensa de la competencia cuando con posterioridad al mismo rechazó la entrada de nuevos operadores (para cubrir el servicio de pago mediante app), haciendo referencia a los pliegos del referido contrato. Esta conducta ha resultado al mismo tiempo imprescindible para que se haya producido una alteración indebida de la competencia en el mercado.

Es cierto que en este caso que comentamos se podría coincidir con la CNMC en que no es aplicable a la conducta de la Administración la prohibición del art. 2 LDC. No cabe apreciar que se ha incurrido en abuso de mercado cuando la Administración que actúa lo hace en su calidad de contratante que demanda servicios públicos y no de operador que los presta. El problema radica, además de en la conducta obstructiva señalada en el párrafo anterior, en el diseño del contrato, tal y como la propia CNMC también sostiene con razón. De hecho, el organismo nacional de Defensa de la competencia alude a que la solución conduciría a que el Ayuntamiento de Madrid se comprometiera a garantizar la posibilidad de realización del servicio de pago por App a otros eventuales prestadores a través de permitir su acceso a la plataforma tecnológica creada para tal fin, y ello en igualdad de condiciones (de derechos y obligaciones) que los concesionarios de la Administración. Todo esto resultaría más congruente con el principio de mínima distorsión de la competencia que la elección de una modalidad de gestión del servicio como la que se ha realizado. Recordemos que ello ha comportado el cierre absoluto del mercado durante varios años por medio de la asignación de la prestación del servicio de pago del estacionamiento regulado por App únicamente por los concesionarios, aun cuando el contrato se encuentre dividido en lotes por zonas territoriales con cuatro adjudicatarios como ocurre. De hecho, en la Resolución se alude a una propuesta de terminación convencional en esta línea conforme a lo previsto en el art. 52 LDC y el Ayuntamiento de Madrid parecería haber barajado también esa posibilidad.

Así las cosas, no se entiende en absoluto que no se aprecie infracción de la LDC y sólo se permita, en su caso, impugnar el contrato, cuando del mismo se pueden derivar efectivos perjuicios para las empresas competidoras. A nuestro juicio, resulta claro que el contrato entre Administración y concesionarios podría reputarse como un acuerdo que facilitaría y promovería que estos últimos se repartieran el mercado. Se trataría de un acuerdo en todo caso colusorio conforme al art. 1.1. c) LCD. Otro asunto es que las empresas contratistas pudieran estar eximidas de culpabilidad atendiendo al principio de confianza legítima. Pero esto es harina de otro costal.

Por último, y a la vista delVoto particular en la referida Resolución, con el cual coincidimos como resulta de los argumentos expuestos, no se puede dejar tampoco de aclarar el nexo existente entre la vía de la Promoción de la Competencia en su dimensión de impugnación de actos y contratos administrativos y la de Defensa de la Competencia. La concurrencia y la procedencia de utilizar ambas vías no debería impedir que cuando un acto o actuación administrativa – jurídica o material – resultara susceptible de impugnación, se incoase un expediente sancionador y se declarase culpable a la Administración, si realmente se ha restringido la libre competencia. La tesis contraria privaría, como se sostiene en el referido Voto particular, a la Autoridades de Defensa de la Competencia de poderes ejecutivos que tienen atribuidos por ley, dilataría la resolución de los conflictos – que en ocasiones pueden solucionarse en vía administrativa – y limitaría por todo ello de manera inadecuada e innecesaria las posibilidades de estos organismos de contribuir al bienestar de los ciudadanos conforme a lo previsto en el art. 103.1 CE.

Deja un comentario

*