El ordenamiento jurídico vigente no diseña un régimen común aplicable a las sociedades mercantiles municipales. Sí es claro, no obstante, que, dada su forma jurídico-privada, su régimen de organización y funcionamiento se conforma, con mayor o menor intensidad, de una combinación de normas de Derecho privado y de Derecho administrativo. En el concreto ámbito de su organización, las sociedades municipales presentan algunas particularidades derivadas del régimen local y de la composición que habitualmente tienen sus órganos. En el caso de la junta general es muy frecuente que se reproduzca la composición del pleno y que la secretaría del órgano se reserve estatutariamente a un funcionario de Administración local con habilitación nacional -que será el secretario general en los municipios de régimen común y el secretario general del pleno en los municipios de gran población. En este contexto se plantea la duda de si esta práctica en la designación del titular de la secretaría de la junta general deriva de un mandato legal o responde simplemente a una práctica consolidada a lo largo del tiempo.
El artículo 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) señala que las sociedades mercantiles locales, con independencia de su forma jurídica, se rigen por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación. Su forma jurídica será una de las previstas en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Además, se remite a los estatutos para regular la forma de designación y el funcionamiento de la junta general y del consejo de administración, así como sus órganos máximos de dirección. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 103 del Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en materia de régimen local, aprobado por el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL).
Esto significa que la legislación administrativa no impone ningún límite propio a la determinación de la composición de la junta general y del consejo de administración. Se somete a las previsiones del Derecho privado. Al respecto, el artículo 191 LSC afirma que “Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”. El legislador mercantil tampoco fija ninguna condición específica con respecto a quién debe ejercer el cargo de secretario de la junta general. Podría afirmarse, así, que no es necesario que el titular de la secretaría de la junta general sea un funcionario de Administración local con habilitación de carácter nacional.
Ahora bien, uno de los argumentos que puede utilizarse para limitar la libertad de designación del titular de la secretaría de la junta general es la identificación entre el pleno municipal y la junta general de una sociedad mercantil pública local unipersonal, cuyo único accionista es un único Ayuntamiento. Es común interpretar que, si la junta general reproduce o debe reproducir la composición del pleno, entonces la secretaría del citado órgano societario debe corresponder necesariamente a quien ejercer de secretario municipal.
Sobre esta cuestión es necesario referirse a la STC 137/2018, de 13 de diciembre. Este pronunciamiento resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Presidente del Gobierno contra el artículo 14.1 u) de la Ley de las Cortes de Aragón 10/2017, de 30 de noviembre, de régimen especial del municipio de Zaragoza como capital de Aragón. Este precepto atribuía al gobierno de Zaragoza “la formación de la voluntad del Ayuntamiento como socio único en las sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca íntegramente al municipio de Zaragoza, asumiendo las funciones de la junta general”. El recurso se apoya en la posible vulneración de la competencia estatal para dictar la legislación básica en materia de régimen local (art. 149.1.18ª CE). Entiende, además, que se vulnera lo dispuesto en los artículos 85 ter.3 y 123.1 k) LBRL, en conexión con las normas sobre formación de la voluntad de los órganos colegiados de sociedades mercantiles locales unipersonales.
Tras analizar los argumentos esgrimidos, la sentencia declara la inconstitucionalidad del precepto aragonés y deja claro que el pleno municipal debe decidir sobre la composición de la junta general sin condicionamientos normativos previos, a favor de su identificación con el pleno o con la junta de gobierno local. Esto significa que la previsión del artículo 90 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales sobre la composición de la junta general no tiene cabida, como tampoco lo harían las previsiones autonómicas que reproducen el contenido de ese precepto[1]. De este modo, desaparece el argumento principal que justifica que el cargo de secretario de la junta general se atribuya obligatoriamente al secretario general del pleno en un municipio de gran población. La junta general no es el pleno y, aunque pudiera serlo, no tiene sentido entender que la secretaría debe corresponder a un funcionario de habilitación nacional cuando se opta por esa identificación entre ambos órganos, ya que no se llegaría a la misma conclusión si la composición de la junta general fuera otra. Además, debe primar la naturaleza de órgano societario de la junta general.
Por último, si se atiende al régimen de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional se observa que el artículo 92 bis.1 LBRL, añadido por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local -dedicado a los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional- reserva a este tipo de funcionarios la función de Secretaría, “comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo”. Esta función se desarrolla por el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional y, aunque la ley no lo diga de forma expresa, el Tribunal Supremo ha señalado que la reserva de funciones se realiza únicamente para las entidades territoriales a las que se refiere el artículo 3 LBRL (STS 1341/2019, de 9 de octubre de 2019).
De las razones expuestas puede deducirse que no existe una reserva a favor de los funcionarios de Administración local con habilitación nacional de las funciones que desarrolla el secretario de la junta general de una sociedad mercantil local. De manera que podría asumirse este cargo por cualquier persona que reúna las condiciones legalmente establecidas de idoneidad y de ausencia de conflictos de interés, que garantice el correcto ejercicio del cargo.
Silvia Díez Sastre
Profesora de Derecho Administrativo
Instituto de Derecho Local
Universidad Autónoma de Madrid
[1] Al respecto, Diego RODRÍGUEZ CEMBELLÍN (2019), “La STC 137/2018, de 13 de diciembre: un recordatorio sobre la constitución de sociedades mercantiles locales y una oportunidad para reflexionar sobre su gobierno”, REALA, núm. 12, pp. 165-180.