Madrid
Desde el mes de marzo de 2020 se han multiplicado en TED (tender electronic daily del Diario Oficial de la Unión Europea, DOUE) los anuncios de contratos o procedimientos “open-house” de poderes adjudicadores alemanes con el fin de adquirir productos farmacéuticos en el marco de la pandemia de la COVID-19. Conforme a esta fórmula, todos los operadores económicos que cumplen los requisitos fijados por el poder adjudicador celebran un contrato idéntico para el suministro de ciertos productos; posteriormente, el médico, el farmacéutico o el paciente eligen el medicamento del proveedor que prefieran. El ente contratante no elige a un operador jurídico frente a otro; tampoco puede limitar el número de participantes. Realiza una offerta ad incertas personas a diferencia de la invitatio ad offerendum que tiene lugar en la licitación de un contrato público. Por su parte, los proveedores interesados no presentan ninguna oferta, solo demuestran que están en condiciones de satisfacer la necesidad anunciada. A pesar de que estos procedimientos o contratos se pueden dar a conocer por la vía ordinaria de publicación de los contratos públicos y de que, en ocasiones, se pueden confundir con la contratación de emergencia, representan una forma distinta de adquirir bienes y servicios en el mercado que no exige la tramitación de una licitación previa.
La utilización de esta técnica, prevista en origen para la adquisición de medicamentos con rebaja de precios, se ha prolongado y extendido durante años en Alemania. Desde abril de 2007 hasta 2019, se registraron en el DOUE más de 2.300 anuncios de este tipo de contratos. Esto supone que un tercio de las adquisiciones de productos farmacéuticos se realizó mediante contratos “open-house”, mientras que el resto se licitó conforme a las reglas de contratación pública. Sin embargo, la expansión de este tipo de compras ha ido acompañada de una viva discusión sobre la necesidad de someterlo o no a las reglas europeas de contratación pública. La proyección internacional de las fórmulas “open-house” ha venido de la mano de la confirmación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de su compatibilidad con el Derecho de la contratación pública (sentencias Falk Pharma, C-410/14 y Tirkonnen, C-9/17). Para el Tribunal, esta forma de adquirir bienes en el mercado no constituye un contrato público en la medida en que no entraña la selección de un operador económico frente a los demás. No hay decisión de adjudicación en exclusiva, en consecuencia, este tipo de compras no se somete a las Directivas de contratación pública, sin perjuicio de su posible sujeción a las reglas generales del Derecho primario.
En los últimos meses hemos asistido en España a un fracaso en cadena de las reglas de contratación pública. En un primer momento, al igual que en otros países de nuestro entorno, la ruptura del mercado acontecida en la primera ola de la pandemia dificultó la aplicación de algunas normas básicas de la contratación pública. Posteriormente, la necesidad de ejecutar los fondos vinculados al Plan europeo de Recuperación de forma ágil y eficaz ha conducido al descarte preliminar de las normas ordinarias de contratación pública -como se pone de manifiesto en las disposiciones sobre contratación pública del Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia-. El legislador considera que la contratación vinculada a estos fondos debe transcurrir por cauces normativos aprobados específicamente para esta finalidad. Sin embargo, no solo es necesario realizar los ajustes oportunos en las normas de contratación pública, también es preciso identificar las posibilidades de adquisición de bienes y servicios que existen más allá del Derecho de los contratos públicos.
En este escenario, los contratos “open-house” representan un espacio poco explorado en el que se abre un amplio margen de actuación para los Estados miembros, limitado por algunas reglas del Derecho primario europeo y del Derecho nacional. En Alemania, se han llegado a calificar de “regalo” para los poderes adjudicadores creativos, que pueden ensayar por esta vía nuevas formas de satisfacer sus necesidades en el mercado (Gaßner, 2016). Se trata de un concepto gestado en el Derecho alemán, compatible con el Derecho europeo y que abre un margen eficaz de gestión para los Estados miembros; parece que este puede ser un momento idóneo para aprovecharlo en el Derecho español.
Directora IDL-UAM
Profesora Derecho Administrativo UAM
* Esta entrada es una introducción al trabajo que se publicará en el próximo número de la REALA (https://revistasonline.inap.es/index.php/REALA), analizando en detalle este tipo de contratos y titulado: “Contratos open-house: comprar sin licitar”.