De funciones y potestades administrativas. A propósito del libro de Joseba K. Fernández Gaztea, La función administrativa. Concepto y aplicaciones, Madrid: Marcial Pons, 2025
Hace algo más de un año formulé en el número 226 de la Revista de Administración Pública una crítica al lugar central que el concepto de potestad administrativa ocupa en la construcción teórica del sistema de Derecho administrativo español. El concepto español de potestad administrativa sería el resultado de un trabajo de creación doctrinal que se realizó, en su momento, con desvinculación del Derecho positivo vigente en la última etapa de la dictadura y bajo un paradigma liberal que tenía una visión muy negativa de la administración. Su pretensión prioritaria sería la de limitar en la máxima medida posible el poder administrativo; y la orientación del sistema de Derecho administrativo que con ese concepto se crea pretendería, sobre todo, construir la disciplina en torno al control judicial de las potestades. La técnica de la potestad singularizaría el poder de la administración (frente al del legislador y los órganos judiciales) y articularía jurídicamente la desconfianza hacia él. Especialmente insatisfactorio desde la perspectiva teórica de la construcción sistemática sería aceptar como concepto explicativo central de “toda” la actividad administrativa una categoría bajo la que no pueden subsumirse amplísimos ámbitos de actuación prestacional de la administración en el Estado social.
Más recientemente Joseba K. Fernández Gaztea ha formulado en un libro breve (La función administrativa. Concepto y aplicaciones, 154 pp.) una respuesta positiva a la cuestión que yo había abordado desde la perspectiva de la crítica, mediante la oferta de otro concepto que debería estar llamado a ocupar el puesto que en las últimas cinco décadas ha correspondido al de potestad administrativa: el concepto de función administrativa es más útil que el de potestad para explicar la actuación de la administración en el Estado actual.
En primer lugar, precisamente porque la función administrativa abarca con naturalidad actividades de la administración que no pueden considerarse ejercicio de potestades, pero tampoco pueden quedar fuera de la explicación teórico-sistemática de la actuación administrativa. A la perspectiva formalista del Estado liberal, centrada en la idea de la limitación milimétrica del poder del ejecutivo para intervenir en los ámbitos de la libertad y la propiedad del ciudadano y en la garantía de su control judicial, le interesaban poco las actividades administrativas sobre las que, por su propia naturaleza, pocas veces llegan litigios a los órganos judiciales (véanse pp. 17 y 41-42). Las normas otorgan a la administración potestades (el poder público de vincular coactiva y unilateralmente al ciudadano) solo cuando ello es necesario para el cumplimiento de alguna función administrativa. Las potestades administrativas deben considerarse como medios o instrumentos para la realización de algunas funciones administrativas (pp. 15, 90 y 139).
Pero debería ser evidente que también hay ejercicio de funciones cuando la tarea que realiza la administración “no implique el ejercicio de autoridad”, (…) “como cuando, por ejemplo, se atiende a personas en situación de dependencia, se fomenta la investigación científica, se distribuyen datos e información geográficos de carácter oficial, se promueve la enseñanza del español, o se conservan las carreteras” (p. 113). “En muchas ocasiones las Administraciones cumplen con su responsabilidad sin imponerse por medio de su poder, y en tales ocasiones hay que describir y controlar su actuación como desarrollo de funciones” (p. 138). Fernández Gaztea introduce su estudio con unas “enseñanzas del Museo del Prado” (pp. 19-22), que resultan explicativamente gráficas. Si quien llega a visitarlo se encuentra con que el horario de visitas es muy restringido, las salas están abarrotadas y mal iluminadas y el orden de la exposición es incomprensible, podrá decirse con acierto (incluso con precisión conceptual) que “el museo no cumple su función” (p. 19).
En segundo lugar, el concepto de función administrativa también sirve con naturalidad al objetivo de limitar y mantener en los contornos establecidos por el ordenamiento jurídico la actividad administrativa, que ha sido el propósito prioritario o casi único del concepto de potestad. Se ponen muchos ejemplos al respecto en el capítulo sexto (“La aplicación de la función administrativa”, pp. 123-136) de la obra. Es muy ilustrativo el caso de la STS de 21 de noviembre de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:4334), que se vale reiteradamente y de forma expresa de la noción de función. El claustro de la Universidad de Barcelona se adhirió al “Manifiesto conjunto de las Universidades catalanas en rechazo de las condenas de los presos políticos catalanes y a la judicialización de la vida política”. La sentencia argumenta que ese apoyo a un manifiesto político supone una desviación de las “funciones” que la ley asigna a la universidad pública y, en concreto, a su claustro (p. 132). La posición de los ciudadanos en ejercicio de sus derechos y libertades no es la misma que la de una organización jurídico-pública, cuya actividad resulta limitada por el imperativo cumplimiento de las funciones que el ordenamiento les atribuye.
En tercer lugar, el concepto de función administrativa, menos abstracto que el de potestad y más vinculado al contenido de las concretas tareas que realiza la administración, se ha mostrado muy útil para el debate sobre las mejores formas de programar normativamente la actividad de la administración. El autor se vale de dos trabajos de Rainer Wahl para demostrar de forma convincente cómo el contenido de diversas funciones administrativas determina su forma de programación o dirección por el Derecho (pp. 108-110). La función administrativa de prevención de riesgos o peligros se dirige adecuadamente mediante el uso de programas condicionales, la función planificadora se dirige por el legislador mediante la imposición a la administración de programas finales que operan como mandatos de optimización bajo los que aquella debe ponderar en atención a las circunstancias del caso; y la ejecución de prestaciones materiales o de servicios (atención sanitaria o a personas mayores o con discapacidad) es dirigida por el Derecho fundamentalmente mediante el diseño de adecuadas estructuras organizativas y procedimentales.
El concepto de función administrativa se enmarca horizontalmente, por descontado, en el más amplio de las funciones del Estado (pp. 46-48); y se sitúa verticalmente en un plano intermedio entre el plano superior relativo a los fines últimos de la actuación administrativa [aquí cabría colocar el servicio a los intereses generales (art. 103.1 CE) y diversos mandatos constitucionales de los contenidos en los principios rectores de la política social y económica (capítulo tercero del título primero de la Constitución)] y el plano inferior de las tareas o acciones más concretas a través de las cuales se materializan las funciones (pp. 78-83).
En este breve libro de Fernández Gaztea se encuentran sintéticamente expuestas ideas de fondo que, a mi juicio, pueden resultar muy útiles para el desarrollo teórico del Derecho administrativo español.
José María Rodríguez de Santiago
Catedrático de Derecho administrativo y miembro permanente del IDGL
Universidad Autónoma de Madrid