Se trata de un problema prácticamente global: los rasgos de la burocracia, que en principio son necesarios en un Estado de Derecho democrático, producen en la práctica efectos negativos, incluso disfuncionales, hasta el punto de que el objetivo de la regulación queda contrarrestado por las cargas burocráticas que esta misma genera. Por eso, tanto en España como en Alemania hay demandas de reducción de la burocracia, desde el nivel europeo al local. La dificultad consiste en que detrás de cada regulación suelen existir, considerados aisladamente, intereses legítimos que se oponen a la reducción de tal regulación. Esta resistencia y la organización de los actores implicados hacen que los esfuerzos de simplificación administrativa se enfrenten a obstáculos, en muchos casos, difícilmente superables.
Esta es una de las razones por las que la mayoría de los intentos de reforma, tanto en la Unión Europea como en Alemania, no se centran en la reducción de estándares sustantivos de la regulación, sino en medidas procedimentales y organizativas. Aunque este enfoque político es un paso importante, no es suficiente: en Alemania estas medidas todavía no llegan a las empresas; al contrario, la percepción de la carga burocrática sigue aumentando.
En este contexto, la búsqueda de ejemplos de buenas prácticas en otro Estado miembro puede resultar útil. Aquí destaca España por varias razones. En primer lugar, se enfrenta a retos comparables, dado que una parte importante de las cargas burocráticas procede del Derecho europeo, aunque se observan diferencias en la dinámica de reforma: en España ya se produjeron en el pasado varias oleadas de simplificación administrativa, impulsadas por la necesidad de adaptación al Derecho europeo y por crisis económicas, por ejemplo después de 2007, 2012 o durante la COVID-19. En cambio, en Alemania la reducción de la burocracia solo se ha intensificado en los últimos años. Esto posiblemente explica por qué en España ya se aplican instrumentos de desburocratización que en Alemania todavía se discuten.
En segundo lugar, el valor de la comparación jurídica consiste en que existe un punto de partida común con trayectorias diferentes, y eso en dos sentidos. El Derecho español se caracteriza por su apertura a influencias externas, de Francia e Italia, pero especialmente de Alemania, sobre todo en el Derecho constitucional y, en consecuencia, en el Derecho administrativo. La adaptación de la dogmática alemana al sistema español da lugar a un desarrollo propiamente español de las distintas categorías y problemas. Por eso, resulta interesante analizar la implementación de los instrumentos ya aplicados en España, incluso evaluar su traslado a Alemania, lo que es posible precisamente porque existen marcos jurídicos bastante similares. Lo mismo ocurre con la transposición del Derecho europeo: en Alemania ahora se está promoviendo el cambio desde controles ex ante hacia controles ex post como instrumento principal de la desburocratización, mientras que en España esta evolución existe desde hace años impulsada por una diferente interpretación y transposición de la Directiva de servicios. Esto es lo que explica la extensa implantación de las declaraciones responsables y las comunicaciones en el Derecho español, frente a la tradicional autorización que aún rige en Alemania.
Este cambio regulatorio hacia controles ex post puede servir, por tanto, como ejemplo del valor del intercambio entre España y Alemania.
En Alemania, predomina hasta ahora un control preventivo que somete a empresas y ciudadanos a muchas cargas de acreditación antes de obtener una autorización. A diferencia de España, Alemania ha transpuesto de forma restrictiva la Directiva de servicios, permitiendo controles ex post solamente en los ámbitos con dimensión transfronteriza. La mayoría de los supuestos internos siguen sometidos a un régimen de autorización. Solo ahora, con la dinámica de reforma frente a la desburocratización, se intenta reducir el control preventivo y con esto las cargas previas de acreditación. Según el sistema alemán, esto puede lograrse de dos maneras:
- Por un lado, pueden trasladarse actividades del régimen de autorización al régimen de comunicación. En este caso no existe un procedimiento ex ante y, en principio, tampoco surgen obligaciones adicionales de control ex post; solo de forma excepcional se prevén en Derecho alemán controles más intensos. Por eso, la comunicación se aplica a actividades menos riesgosas que requieren un menor nivel de protección.
- Por otro lado, puede mantenerse el régimen de autorización y solo modificar la forma de acreditación del cumplimiento de requisitos, sustituyendo todas o algunas cargas por declaraciones responsables. Dado que se aplica a actividades más riesgosas, este relajamiento ex ante debe ir acompañado de un refuerzo del control ex post, lo que significa que, en la medida en que se reduce el control previo, debe incrementarse el control posterior. En Alemania, esto se utiliza hasta ahora, sobre todo, en el Derecho de la contratación pública, a la hora de acreditar los criterios de capacidad y solvencia.
En cambio, tanto la comunicación como la declaración responsable se aplican como forma principal de control en España, aunque se critica, entre otras cosas, la falta de distinción entre ambas. Si Alemania quiere avanzar hacia un cambio regulatorio, puede aprender de la experiencia española, ya que en sus intentos de reforma queda bastante abierto cómo debe diseñarse este instrumento para garantizar la seguridad jurídica del interesado, la protección de los derechos de terceros y la existencia de controles posteriores eficaces.
En consecuencia, debe examinarse primero la conformidad de la supresión de controles previos con el Derecho constitucional: aunque reducir las cargas burocráticas aligera la restricción de derechos fundamentales del interesado, puede afectarse también a los derechos de terceros, quienes además pierden la posibilidad de participar en el procedimiento administrativo y, con ello, ven dificultado su acceso a la tutela judicial. Por eso, debe realizarse siempre, en el marco del principio de proporcionalidad, una doble ponderación entre costes y beneficios: el beneficio de la regulación burocrática (en este caso la autorización) frente a sus cargas; y viceversa, el beneficio del alivio burocrático mediante la comunicación y declaración responsable frente a los costes relacionados, especialmente la menor protección de terceros.
Sobre esta base y a partir de la comparación con España deben derivarse requisitos del Derecho constitucional y europeo para la implementación de uno u otro sistema de control:
- En primer lugar, debe asegurarse el buen diseño del control ex post y de la cuantía de las sanciones, que deben ser suficientemente disuasorias para garantizar un comportamiento conforme a Derecho, y, con eso, la protección de terceros, a pesar de que no hay control preventivo. Esto requiere desarrollar criterios para distinguir dónde puede aplicarse de manera general este cambio regulatorio y dónde existen bienes jurídicos tan protegidos que lo prohíben. Aquí puede diferenciarse, por ejemplo, entre autorizaciones relativas a personas o a instalaciones, ya que en estas últimas los derechos de terceros pueden verse afectados en mayor medida. Dentro de los ámbitos en los que generalmente pueden aplicarse declaraciones responsables, debe diferenciarse según el nivel de protección requerida y el riesgo de perjuicios, para priorizar el empleo de los recursos administrativos en los ámbitos de mayor riesgo. Eso podría concretarse, por ejemplo, en controles sistemáticos en estos ámbitos de mayor riesgo, mientras que en otros ámbitos bastarían controles aleatorios.
- En segundo lugar, esto debe traducirse en medidas organizativas en las Administraciones. Aquí surge la cuestión de a qué nivel debe preverse el diseño del control y esta priorización en la ley, y qué margen debe otorgarse a la Administración y, en particular, al municipio. Eventualmente, el aseguramiento de controles represivos eficaces requerirá también la colaboración con privados, de la que surgirían nuevas cuestiones jurídicas.
- Finalmente, la comparación con España ayuda a evaluar el instrumento y determinar cómo podría lograrse un mayor efecto de alivio, por ejemplo, mediante la introducción de un derecho de opción del interesado para optar por la autorización clásica para reforzar la seguridad jurídica. Así ocurre, entre otros muchos ejemplos, en la Comunidad Autónoma de Murcia (art. 263.3 de la Ley 13/2015, de 30 de marzo, de ordenación territorial y urbanística de la Región de Murcia).
Así, este instrumento sirve como ejemplo del valor del intercambio jurídico entre España y Alemania. Por la existencia de retos comparables, así como marcos jurídicos bastante similares, no sorprende que España haya mirado tradicionalmente a Alemania; lo que sí sorprende es que al revés no haya sido así, aunque justamente en materia de desburocratización sería útil buscar ejemplos de buenas prácticas en sistemas jurídicos comparables. Precisamente a esto quiere contribuir este artículo.
Lea Lauer
Doctoranda visitante de la Ludwig-Maximilians-Universität
adscrita a la Cátedra de Derecho Público, Derecho Económico Administrativo, Derecho Ambiental y Social
y al Centro de Investigación de Derecho de Contratación Pública y Cooperación Administrativa