STS 523/2022. La apreciación de la infracción del debe de confidencialidad en las propuestas de los licitadores en la contratación pública deber efectuarse con atención al principio de proporcionalidad, esto es, atendiendo a la relevancia de la infracción y a sus efectos desde la perspectiva de la finalidad de la norma.
STS 523/2022 de 4 de mayo de 2023. Se interpone recurso de casación por el Ayuntamiento de Cuenca contra la sentencia dictada por el TSJ de Castilla-La Mancha, siendo parte recurridas una sociedad mercantil.
La cuestión principal se centra en determinar si la apreciación de la infracción del deber de secreto en los procedimientos de contratación, más concretamente en las proposiciones de los licitadores, requiere de un test jurídico de proporcionalidad para valorar si tiene -la infracción- entidad suficiente para incidir en la adjudicación o, por el contrario, si la mera constatación formal de la infracción debe conducir a la exclusión automática de la empresa licitadora-adjudicataria.
El TS recurre a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso y recuerda que la cuestión que constituye el núcleo del litigio, tanto en la instancia como en sede casacional, es la trascendencia que puede alcanzar el principio de proporcionalidad en la apreciación de la relevancia de la infracción del deber de secreto cometida en un procedimiento de adjudicación de un contrato público. Esto es, en los términos en los que lo plantea el auto de admisión, si la mera constatación de tal infracción debe determinar la exclusión automática de la empresa licitadora-adjudicataria o bien debe ponderarse la relevancia de la infracción y su posible incidencia en la adjudicación.
Por lo tanto, dispone el Alto Tribunal que En cuanto a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo citada por la sentencia de instancia (SSTS de 20 de noviembre de 2009 -recurso 520/2007- y de 22 de octubre de 2014 -rec. 3111/2013) es, como no podía dejar de ser, dada la materia, casuista. Pero tiene razón el Ayuntamiento de Cuenca en que las afirmaciones genéricas que se hace en ellas sobre la necesidad de salvaguardar con rigor la objetividad e igualdad en la adjudicación de contratos públicos no pueden separarse del juicio sobre la relevancia de la infracción para la garantía de tales principios. Así, por ejemplo, en el caso de la segunda de las sentencias mencionadas se hace referencia expresa a la importancia para el caso concreto de la información proporcionada indebidamente en contra de la obligada reserva.
La mercantil FCC por su parte, invoca la Directiva de contratación pública ( Directiva 2014/24/CE), dado que se trata de un contrato sujeto a regulación armonizada, refiriéndose en particular al considerando 101, párrafo tercero, al artículo 18 y a determinada jurisprudencia aplicativa del Tribunal de Justicia. En cuanto al citado considerando no tiene razón la empresa recurrida cuando a partir de la cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea mencionada por la parte recurrente ( STJUE de 30 de enero de 2020 -asunto C-395/18-) intenta restringir la aplicación del principio de proporcionalidad al apartado a) del artículo 57.4 de la Directiva, que contempla un supuesto de exclusión potestativa diferente al del caso de autos.
La necesaria aplicación del principio de proporcionalidad en materia de contratación pública está ampliamente reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En contra de lo que sostiene la empresa codemandada, la sentencia sobre la que debaten las partes de 30 de enero de 2020 (asunto C-395/18) es plenamente aplicable, pues aunque el supuesto de hecho sea sobre una causa de exclusión distinta, lo que resulta relevante de la misma es su referencia a la necesidad de aplicación especialmente intensa del principio de proporcionalidad en los motivos de exclusión potestativos.
Pues bien, considera el Alto Tribunal que, frente a tal aplicación mecánica de la causa de exclusión, la valoración efectuada tanto por el órgano de contratación como por el tribunal administrativo que examinó la reclamación formulada por Urbaser sí se ajustó al principio de proporcionalidad. En efecto, siendo criterios automáticos a optar en el sobre B la oferta de una bolsa de horas de trabajo no asignadas a ninguna prestación y la disponibilidad de un retén de incidencias, no parece que indicar que el detalle de dicho incremento de horas y la disponibilidad del citado retén se incluiría en el sobre C sea avanzar información relevante sobre el concreto número de horas de la bolsa de trabajo o sobre la efectiva disponibilidad horaria del retén los 365 días del año que altere las condiciones de igualdad entre los ofertantes. Así, aun en el caso que se entendiera indebida tal indicación, la exclusión del contratista resulta claramente desproporcionada respecto a la trascendencia de la supuesta vulneración de la confidencialidad.
En este sentido, el TS estima el recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Cuenca.
Texto completo en CENDOJ (Roj: STS 1642/2022 – ECLI:ES:TS:2022:1642).