Blog

Apartamentos turísticos, gentrificación y planeamiento urbanístico. La capacidad municipal de garantizar el derecho a la vivienda (si existe voluntad política)

I. Introducción.

En tres recientes sentencias, el Tribunal Supremo ha reconocido la capacidad del planeamiento urbanístico, a través de la técnica de la XX, para limitar la proliferación de viviendas residenciales dedicadas a la actividad económica del turismo, evitando así una de las más negativas consecuencias de la gentrificación, la negación del derecho a la vivienda de una parte significativa de la población en determinadas zonas de la ciudad. En concreto, se trata de 2 pronunciamientos relativos al Plan especial urbanístico para la regulación de las viviendas de uso turístico en la ciudad de Barcelonade 1 de abril de 2016, recurridos por una empresa del sector – Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:210)- y por la Asociación de Apartamentos Turísticos de Barcelona -Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2021 (aún no publicada), y de un pronunciamiento relativo a la Modificación pormenorizada del Plan General de Ordenación Urbana de Bilbao, en lo relativo a la regulación del uso de alojamiento turístico de 25 de enero de 2018, recurrido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3842).

Los recursos planteados ante el Tribunal Supremo fijaron como cuestiones de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la determinación del alcance del contenido de la regulación incorporada por los instrumentos de planeamiento urbanístico para, a través de la zonificación y calificación del suelo, limitar esta actividad económica y frenar el impacto de la gentrificación. Sintéticamente, las cuestiones analizan la relación entre la potestad de planeamiento urbanístico y la Directiva 2006/123/CE (directiva de servicios) y/o Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En el caso de la Modificación Puntual del PGOU de Bilbao fue «determinar el alcance de la potestad de planeamiento de los Ayuntamientos en orden a la regulación del uso de alojamientos turísticos -singularmente viviendas de uso turístico- en los planes generales de ordenación urbana, cuando el ejercicio de dicha potestad incide -desde una perspectiva restrictiva en el ámbito de la libertad de empresa y la libre prestación de servicios por parte de los operadores/propietarios de viviendas destinadas a ese uso turístico». En el caso del Plan Especial de Barcelona precisar «en qué medida los instrumentos de planeamiento urbanístico pueden regular las condiciones de acceso y ejercicio de una actividad e, incluso, limitar en un concreto ámbito territorial el ejercicio de actividades previamente legalizadas, referidas concretamente a las viviendas de uso turístico, y la incidencia de esa regulación en el ámbito de la libre prestación de servicios».

II. Las determinaciones de planeamiento recurridas.

En el caso de la Modificación Puntual del PGOU de Bilbao la técnica adoptada es la calificación urbanística de las Viviendas de Uso Turístico (VUT) como uso de equipamiento, lo que posibilita la limitación de su implantación como uso complementario en viviendas colectivas cuando compartan acceso y núcleo de comunicación con las viviendas de uso residencial. Así permite su implantación en planta baja sin acceso independiente, en planta primera sin acceso independiente, y en plantas altas si tienen acceso independiente, siempre que se sitúan por debajo de las plantas destinadas a uso de vivienda. Asimismo se permite en planta primera que cuente con acceso independiente o que la planta baja esté comunicada con la primera, y en planta primera de los edificios anteriores a la entrada en vigor del PGOU en 1995 que no tenga acceso independiente o no esté comunicada con la planta baja.

En el caso del Plan Especial de Barcelona, éste aparece configurado como un plan especial de usos conforme a la legislación urbanística de Cataluña,  que ordena la incidencia y los efectos urbanísticos que dicha tal actividad económica produce en el territorio, mediante la regulación de su intensidad y las condiciones físicas de su desarrollo en función de las distancias, el tipo de vía urbana y circunstancias análogas. El objetivo del Plan es lograr una distribución coherente de las actividades, redistribuyendo y equilibrando los usos y respetando la vida diaria de los ciudadanos, en la medida en que dicha regulación ocasionará una reducción del impacto de dicha actividad en el precio de la vivienda en compra y en alquiler para los residentes habituales, favoreciendo la lucha contra el problema de la gentrificación que estaba ocasionando la expulsión de los residentes habituales de los barrios. En concreto, tal limitación se establece fijando una densidad máxima por manzana de los apartamentos turísticos (entre la proporción existente por manzana entre las VUT censadas en relación con las viviendas de uso residencial o la proporción existente entre la población flotante y la residente), efectuando una distribución por zonas o barrios en la que, además del parámetro de la densidad, se toman en cuenta otros factores (presión turística en las diversas zonas, las características urbanísticas del tejido urbano y la tipología de los edificios. Tales parámetros se concretan en una graduación de limitaciones para la implantación de las VUT en seis zonas homogéneas. En concreto, la mayor limitación del plan se proyecta sobre un ámbito espacial limitado, el distrito de Ciutat Vella, que presenta una trama urbanística singular, con gran densidad de población y altísimo grado de actividad lúdica, turística, terciaria y comercial, con calles estrechas y escasos espacios públicos, lo que dificulta la compatibilidad de ambos modos de vida, residentes y turístico. La Memoria del Plan acredita que en Ciutat Vella se concentra el 35 % de hoteles de Barcelona, pese a representar un 4,5% de la superficie total de la ciudad, y que la relación entre la población flotante alojada en hoteles y la residente es del 8,55%, más de 4 veces que el resto de la ciudad, donde es del 2,04%. Esta circunstancia justifica la decisión de limitar la implantación de nuevas actividades que supongan un aumento de población flotante en detrimento de la residente. Así, se exige que las VUT se ubiquen en edificios enteros, fijándose como número máximo de VUT el coincidente con la totalidad de las VUT habilitadas existentes en el momento de la aprobación definitiva del plan. Para que pueda procederse a la instalación de una nueva VUT debe darse previamente de baja alguna de las VUT existentes.

III. El planeamiento urbanístico puede actuar como barrera de entrada proporcionada frente a una actividad económica para garantizar el derecho a la vivienda.

Respecto de la regulación de Bilbao se cuestiona que la VUT no se califique como uso residencial, rechazándose la postura municipal de constreñir ese uso residencial a aquellas viviendas destinadas al alojamiento estable y permanente de las personas. En el caso de Barcelona se cuestiona la posibilidad de que el planeamiento urbanístico delimite una zona donde someta a una previa autorización municipal el funcionamiento de nuevos s apartamentos turísticos, al considerarla una condición de acceso a la actividad de VUT y del ejercicio de la actividad que sólo afecta a quienes pretenden desarrollar la actividad, y no como una regulación general. Además, se cuestiona que al permitir indefinidamente el mantenimiento de los apartamentos turísticos ya existentes, y que fueron implantados con una simple declaración responsable y que se respetan por el Plan Especial, se genera una situación de oligopolio indefinido.

La respuesta del Tribunal Supremo parte de la nueva funcionalidad que debe desarrollar el planeamiento urbano. Ante el cambio de paradigma que prioriza la ciudad compacta frente a la ciudad dispersa, el planeamiento debe articular la renovación, la regeneración y la rehabilitación de la ciudad existente desde parámetros de sostenibilidad urbana, tratando « de mejorar la ciudad, adaptándola a las nuevas realidades, determinando nuevas centralidades, pero manteniendo su esencialidad». Y aquí el Tribunal Supremo precisa que dicha función del planeamiento urbanístico debe materializar frente al fenómeno de la gentrificación. Constata que «en las grandes ciudades, es igualmente posible y previsible llegar a su desertización (gentrificación), en determinados lugares, al alterarse la forma de vida de los residentes habituales, debido a la transformación -de hecho- de un uso tradicional residencial, en otro, pujante y turístico, con todas la consecuencias que de ello se derivan, pues, es evidente que cuando más auténtico es un lugar, a más gente atrae, pero, cuanta más gente atrae, más se diluye su auténtica identidad, y con ello la vida de los residentes habituales del mismo lugar. Es, en síntesis, convertir las ciudades -o las partes esenciales de la mismas- en un a modo de parque temático, en vez de un lugar habitable y de convivencia. La ciudad se convierte en un problema y no en un sistema de solucionar los problemas de sus habitantes». Frente a estos problemas que los nuevos fenómenos de la economía colaborativa ocasionan sobre la ciudad y sus habitantes, el Tribunal Supremo reconoce la capacidad del planeamiento urbanístico para incidir sobre los mismos. Y ello porque «cuenta con un claro respaldo y legitimación democrática», siendo adoptado « por la Administración más cercana al ciudadano, y articulada con un mayor grado de participación y conocimiento de la concreta realidad local». La conclusión que se alcanza es rotunda. Las viviendas de uso turístico, con una utilización coyuntural, no pueden incidir negativamente ni alterar el modelo urbano adoptado por el Ayuntamiento dirigido a ordenar una ciudad compacta, como marco esencial de convivencia, salvo que los propios representantes democráticos, con la necesaria participación pública de los ciudadanos, así lo asuman en un planeamiento que adopte un modelo diferente. Y a esa conclusión llega el Tribunal Supremo considerando que las determinaciones del planeamiento urbanístico que limitan en un concreto ámbito territorial el ejercicio de esa actividad económica, en su caso no sólo respecto de nuevas actividades sino también respecto de actividades previamente legalizadas, sí respetan las exigencias de la Directiva 2006/123/CE.

Al respecto, el Tribunal Supremo afirma que «la intervención normativa municipal estaba más que legitimada por cuanto tal intervención iba claramente, y sin duda, dirigida a la protección del “derecho a la vivienda”, digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española así como al control -evitando el deterioro- del denominado, por la Directiva de Servicios, “entorno urbano”». Se ancla así la legalidad de la decisión del planeamiento municipal, de una parte, en la protección del derecho a la vivienda, que en la perspectiva urbanística se establece por los arts. 1.b) y 5.a) TRLSRU e impone, art. 3.4 TRLSRU, que «el suelo vinculado a un uso residencial por la ordenación territorial y urbanística está al servicio de la efectividad del derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, en los términos que disponga la legislación en la materia». Este derecho posibilita y justifica la calificación (en el caso de Bilbao) de las VUT como equipamiento, y no como uso residencial.

De otra parte, en la propia Directiva de servicios, ya que estas decisiones normativas del planeamiento constituyen «una razón imperiosa de interés general que habilitaba, a la Administración local, para someter a las VUT de referencia, a una calificación o régimen de usos urbanística».  Para el Tribunal Supremo, el problema jurídico, en ambos casos, es un problema de proporcionalidad. En definitiva, en los dos casos mencionados, las decisiones limitativas de ordenación urbanística deben considerarse como objetivas y plenamente razonables, lo que excluye su efecto discriminatorio, encontrándose suficientemente motivadas. Se ajustan así a los principios de proporcionalidad, claridad, objetividad, transparencia, accesibilidad y antelación requeridos por la Directiva de Servicios para establecer el control que evite el deterioro del entorno urbano. Además, la regulación limitativa se establece en función de criterios netamente urbanísticos, respondiendo a un adecuado ejercicio por el planificador de la potestad de ordenación sobre la base del principio de desarrollo sostenible y debidamente justificada en la protección del derecho a la vivienda y del entorno urbano, siendo adoptada por la Administración que mejor conoce la ciudad. Y esa respuesta normativa en el planeamiento es una respuesta, para el Tribunal Supremo, necesaria. Prevalece así la potestad de planeamiento, y la capacidad de «dirección y el control por las Administraciones Públicas competentes del proceso urbanístico en sus fases de ocupación, urbanización, construcción o edificación y utilización del suelo por cualesquiera sujetos, públicos y privados», establecida en el art. 4.2.a) TRLSRU.

El posicionamiento del Tribunal Supremo no es una «decisión original» en la interpretación del Derecho de la Unión Europea, de la Directiva de servicios, sino que encuentra un «acomodo natural» en la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de septiembre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:743), que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada afirma «1) Los artículos 1 y 2 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, deben interpretarse en el sentido de que tal Directiva se aplica a una normativa de un Estado miembro relativa a actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, tanto con carácter profesional como no profesional. 2) El artículo 4 de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda está comprendida en el concepto de “régimen de autorización”, en el sentido del punto 6 de ese artículo. 3) El artículo 9, apartado 1, letras b ) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz. 4) El artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional por la que se establece un régimen que supedita a autorización previa el ejercicio de determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda, que se basa en criterios como que el inmueble en cuestión se arriende “de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo a clientes de paso que no fijan en él su domicilio” y que encomienda a las autoridades locales la facultad de precisar, en el marco fijado por dicha normativa, las condiciones de concesión de las autorizaciones previstas por tal régimen, a la vista de objetivos de diversidad social y en función de las características de los mercados locales de la vivienda y de la necesidad de no agravar la escasez de viviendas, acompañándolas, si fuera necesario, de una obligación de compensación en forma de transformación accesoria y concomitante en viviendas de inmuebles con otro uso, siempre que tales condiciones de concesión sean conformes con los requisitos establecidos por esa disposición y que tal obligación pueda satisfacerse en condiciones transparentes y accesibles».

Juan Antonio Chinchilla Peinado

Universidad Autónoma de Madrid

Leave a Reply

*