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Convenios urbanísticos y fútbol. Requisitos para considerarlos ayudas de estado. Sobre la STGUE de 22 de mayo de 2019.

I. Encuadre previo. La posible configuración de los actos de gestión de bienes públicos como ayudas públicas de estado.

La determinación de un precio preferencial en la disposición de los bienes patrimoniales o de la utilización del dominio público a favor de un determinado sujeto que realice actividades o servicios de carácter económico puede constituir una ayuda de Estado y, por tanto, resultar incompatible con el principio de competencia en el mercado fijado por el art. 107 TFUE, cuando ocasione distorsiones injustificadas en el funcionamiento eficiente de cualquier sector del mercado interior. El concepto de ayuda ilegal comprende no solo las prestaciones positivas, (v.gr.: subvenciones), sino también intervenciones que, bajo diversas formas, aligeran las cargas que normalmente pesan sobre los presupuestos de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto de la palabra, tienen la misma naturaleza e idénticos efectos, como puede ser ese precio preferencial (p.e., una valoración injustificada en la compensación de valores en una permuta).

Existe tal precio preferencial en los actos de gestión cuando el precio fijado no se corresponde con el que un inversor privado que opera en una economía de mercado habría satisfecho en condiciones normales de competencia para su adquisición. El precio de venta que resulta inferior al precio de mercado, o la donación del terreno, encubre un elemento de ayuda estatal, que debe cuantificarse en la diferencia entre el precio de venta o alquiler del terreno y el precio de mercado del terreno. Para la determinación de la adecuación del valor de disposición al valor de mercado y por tanto para determinar la inexistencia de una ayuda de estado deben aplicarse los criterios fijados en la“Comunicación de la Comisión Europea relativa a los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones por parte de los poderes públicos” (97/C 209/03), debiendo incorporarse en su caso los gastos de acondicionamiento (urbanización) del terreno en su caso, si han sido asumidos por la entidad local. La determinación de la legalidad o ilegalidad de las ayudas debe realizar una comparación de las ventajas y perjuicios que éstas pueden comportar no ya para las empresas receptoras de dichas ayudas, sino para los mercados en que operan dichos beneficiarios y para la economía en general. Dicha tarea requiere un análisis coste-beneficio que ha de seguir criterios de racionalidad económica (principio de inversor privado; principio de sopesamiento). Ahora bien, si ese precio inferior al que correspondería en el mercado se articula como contrapartida por las prestaciones para el cumplimiento de obligaciones de servicio público no legalmente impuestas a la empresa adquirente, puede no constituir una ayuda de estado. Así resulta de la STPI de 16 de septiembre de 2004 (Asunto T-274/01, Caso Valmont Nederland BV contra Comisión de las Comunidades Europeas). Se trata de una venta de un terreno municipal a una empresa por un valor inferior al de mercado destinado a la construcción de un aparcamiento de uso semi-público.

Existe ya una profusa jurisprudencia del TJUE en relación con las ayudas “urbanísticas”, municipales a través de precios preferenciales: STJUE de 2 de septiembre de 2010 (Asunto C-290/07, Caso Comisión Europea v Scott S.A.) – venta de un terreno municipal por precio inferior al mercado, asumiendo el municipio su urbanización, con el fin de que el adquirente estableciese una industria sobre el mismo-; STJUE de 14 de enero de 1994 (Asunto C-169/95, Caso Reino de España contra Comisión de las Comunidades Europeas) –donación de un terreno de titularidad municipal para la instalación de una fábrica-; o STPI de 6 de marzo de 2002 (Asuntos acumulados T-127/99, T-129/99 y T-148/99, Caso Diputación Foral de Álava y otros contra Comisión), venta de un terreno con aplazamiento del pago y fijación de un valor inferior a mercado para la instalación de una fábrica-. El aplazamiento del pago sólo supone una ayuda ilegal si conforme a la normativa nacional un operador privado habría podido exigir el pago del precio de venta antes de la fecha efectiva de abono por la adquirente y, en el supuesto de que no fuera así, si hubiese podido exigir el pago de una remuneración por el período de ocupación del terreno anterior al pago del precio de venta de éste.

II. Las relaciones entre los Ayuntamientos y los clubs de fútbol como ayudas ilegales. El caso de la ciudad deportiva del Real Madrid CF.

En este contexto, la Comisión Europea ha puesto el foco en las relaciones entre los municipios y los clubs de fútbol, en orden a clarificar si las operaciones urbanísticas y patrimoniales asociadas a la construcción de nuevos estadios o ciudades deportivas pueden encubrir tales ayudas públicas ilegales. Uno de esos casos afecta a un club español, el Real Madrid. Pero frente a la posición de la Comisión, el Tribunal General de la Unión Europea, no ha considerada justificada la identificación como ayuda de estado. Veamos las razones.

En primer lugar, y en apretada síntesis, resulta necesario identificar los hechos.  En el marco del convenio urbanístico sobre los terrenos de la antigua ciudad deportiva del Real Madrid en el Paseo de la Castellana (y donde ahora están construidos 4 rascacielos y 1 en fase de conclusión), se acordaron diversas permutas de terreno. El Ayuntamiento de Madrid cedió al Real Madrid CF en 1998 una parcela valorada en 488.000 €, como contraprestación por la adquisición de una parcela de titularidad del club en el Paseo de la Castellana. Al resultar finalmente imposible que el club pudiera materializar la edificabilidad reconocida en el convenio a la parcela identificada por la permuta, puesto que la misma seguía calificada como dotacional pública por el planeamiento urbanístico, el Ayuntamiento en 2008 compensó al club con 22.693.054 €. La STSJ Madrid de 26 marzo 2015 (RCA 357/2013) precisa que los órganos jurisdiccionales nacionales están facultados para interpretar el concepto de ayuda estatal, y aplicarlo respecto de asuntos objeto de su conocimiento, interpretando los distintos actos jurídicos conforme a su Derecho nacional, pero no están facultados para declarar una medida de ayuda estatal compatible con el art. 107 TFUE. En todo caso, los posibles efectos del art. 108 TFUE quedan a expensas de la decisión de la Comisión Europea, pues su función principal es examinar la compatibilidad con el mercado común de las medidas de ayuda propuestas, basándose en los criterios establecidos en el art. 107 TFUE. Finalmente, la Decisión de la Comisión Europea de 4.7.2016, relativa a la ayuda estatal SA.33754 (2013/C) (EX 2013/NN) declara ilegal tal compensación al configurarla como una ayuda de estado y ordena la recuperación de 18.418.054,44 €.  La motivación de la Comisión se centra en que un operador en una economía de mercado en una situación similar a la del Ayuntamiento de Madrid no habría aceptado pagar al Real Madrid una compensación de 22. 693.054,44 €, puesto que esa cantidad superaba con creces el grado máximo de su responsabilidad jurídica por el incumplimiento de la obligación de ceder la parcela. Interpuesto recurso por el club de futbol ante el Tribunal General de la Unión de la Unión Europea, sobre la base del artículo 263 TFUE, el mismo es estimado por Sentencia de 22 de mayo de 2019 (Asunto T 791/16. ), que anula la decisión de la Comisión Europea.

En segundo lugar, ¿cuáles son los argumentos del Tribunal General? ¿Determinan que el negocio de permuta, en sí mismo considerado, no constituye una ayuda ilegal? O, por el contrario, ¿simplemente acreditan que la Comisión no ha sabido probar los requisitos que justifican la existencia de una ayuda ilegal?.

En el procedimiento se plantean varias cuestiones interesantes. En primer lugar, la Comisión imputaba al Ayuntamiento no haber recabado un asesoramiento jurídico externo que hubiese confirmado su responsabilidad ante la imposibilidad de materializar la edificabilidad asignada en el convenio suscrito. El Tribunal General rechaza que el criterio del inversor privado requiera que una Administración Pública deba adoptar su decisión sobre la base de un informe jurídico externo. Por el contrario, resulta suficiente que la decisión de la Administración está basada en los informes jurídicos de sus servicios. Pero deben constar en el expediente administrativo, y en su caso deben ser aportados ante el Tribunal, tales informes jurídicos. Los simples exponendos del Convenio urbanístico (transaccional) que articula la permuta, y donde se da cuenta de los motivos de la imposibilidad de entrega de la parcela al Real Madrid CF, no pueden considerarse, a juicio del Tribunal General “un auténtico análisis jurídico de las causas que llevaron a reconocer la responsabilidad del Ayuntamiento por la falta de entrega de dicha parcela”. Esos antecedentes del convenio no dan cuenta detallada la normativa aplicable a esa parcela. Tampoco se analiza a quién debe considerarse responsable, y por qué razones, de que no se entregara la parcela en cuestión. Sólo se hace constar que la cesión de la parcela de que se trata no era posible, al tiempo que se recalca la buena voluntad de las partes para alcanzar un acuerdo, en un contexto en el que las responsabilidades de cada una de ellas no estaban clara. La carga de la prueba de la existencia de ese asesoramiento adecuado, similar al de un operador en una economía de mercado, recae en la Administración nacional, no en la Comisión Europea.

En segundo lugar, se plantea la cuestión de si el Ayuntamiento debe asumir la responsabilidad por la falta de entrega de la parcela corresponde. Aquí el Tribunal General maneja dos parámetros. De una parte, se afirma que la carga de su prueba recae, igualmente, en la Administración nacional, no en la Comisión. De otra parte, la asunción de la responsabilidad se compara con el comportamiento de un operador jurídico en una economía de mercado. Es decir, debe determinarse si resulta resulta razonable pensar que un operador en una economía de mercado habría aceptado hacerse cargo de la totalidad de la compensación por no haberse entregado esa parcela, que se fijó por mutuo acuerdo de las partes en un importe equivalente al valor de dicha parcela, tasada en 22.690.000€. El Tribunal General reconoce que el alcance de su control sobre la decisión de la Comisión es limitado, ya que incorpora criterios económicos complejos. Existe así una amplia deferencia hacia la actuación de la Comisión. Por ello, sólo si la Comisión incurre en un error manifiesto en la determinación del valor de la parcela objeto del convenio transaccional (o en otros casos, de enajenación al sujeto privado), el Tribunal General podrá declarar la ilegalidad de la decisión.

Es cierto que el terreno objeto de la permuta era un terreno dotacional público (por lo que la permuta estaba supeditada a la previa desafectación), objetivamente no tiene un valor de mercado (no tiene aprovechamiento urbanístico atribuido), sino simplemente un valor de coste. Pero, sorprendentemente, tanto la Comisión Europea como el Tribunal General, no consideran que el valor adecuado del terreno fuese como un suelo destinado a usos privados, puesto que ese sería un valor hipotético. Por el contrario, adoptan como valor para analizar si existe una ayuda ilegal, el valor del derecho de superficie que podría constituirse sobre el bien, siendo explotado por el Real Madrid. La contradicción es evidente. Éste también es un valor hipotético, que no responde a la realidad de las operaciones de transacción acordadas.

Finalmente, el Tribunal General anula la Decisión de la Comisión. Y ello porque el análisis realizado por la Comisión se proyecta sobre el valor de una única parcela, cuyo uso dotacional arroja un valor que no puede ser el de mercado. Pero no inserta esa operación aislada en el conjunto de operaciones, en el conjunto del valor de las prestaciones derivadas del convenio. En efecto, la doctrina del TJUE precisa que “para determinar si la ventaja de que se trate habría podido obtenerse en condiciones normales de mercado, la Comisión está obligada a realizar un análisis completo de todos los aspectos pertinentes de la operación controvertida y de su contexto”. El convenio transaccional de 2011 no se refería únicamente a un reconocimiento de deuda como consecuencia de que no se hubiera entregado la parcela dotacional, , sino que fijaba la indemnización por no haber tenido lugar la entrega de dicha parcela cediéndole otras parcelas y mediante una compensación de deudas. La Comisión no procedió a valorar las parcelas cedidas en sustitución de la parcela dotacional, sino que se atuvo simplemente a los valores por los que se había optado en el acuerdo transaccional de 2011. Esa actuación de la Comisión impide verificar si realmente se ha producido una ventaja competitiva para el Real Madrid frente a cualquier otro operador económico. La Comisión no ha superado el estándar probatorio que le incumbe, ya que según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la calificación de una medida como «ayuda estatal» en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1, exige que se cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales; en segundo lugar, es necesario que tal intervención pueda afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros; en tercer lugar, la medida debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario y, en cuarto lugar, debe falsear o amenazar falsear la competencia. Si la Comisión no acredita alguno de esos extremos, no concurre la figura de la ayuda ilegal.

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