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Delimitación del concepto y régimen jurídico de los contratos de servicios sociales: Informe 52/18, de 21 de octubre de 2019, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

No es la primera vez que nos ocupamos de los llamados contratos de prestación de servicios a las personas en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en adelante, LCSP (ver blog IDL-UAM del 21 de noviembre de 2018). En esta ocasión se pretende dar cuenta del reciente Informe 52/18 Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE, en adelante) que constituye un intento de fijar el concepto y régimen jurídico de este tipo de contratos de servicios.

Como ya es bien sabido, además de la supresión del contrato de gestión de servicios y su sustitución por las nuevas modalidades de contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (arts. 15 y 17 LCSP), la LCSP 2017 configura una nueva categoría de contratos en función de su objeto: aquellos que conllevan prestaciones directas a los ciudadanos (conocidos también como “contratos a las personas”), para los que la LCSP establece un régimen jurídico especial, denominándoles “servicios especiales” del Anexo IV.

La novedad de esta figura y la falta de concreción, además de la dispersión del régimen jurídico de estos contratos a lo largo del articulado de la Ley, hace que surjan dudas al respecto y seguramente seguirán surgiendo en el futuro. Y es en este contexto en el que se ha pronunciado la Junta de Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 52/2918, de 21 de octubre de 2019, al hilo de una consulta que le dirige el Ayuntamiento de Marmolejo, en relación con un expediente relativo a la asunción de las competencias en Servicios Sociales y puesta en marcha unas instalaciones municipales que se construyeron para ser un Centro de día de la tercera edad.

En concreto, la consulta contiene los siguientes interrogantes:

1º.- Si se entiende que la prestación del servicio de estancia diurna está dentro del concepto de “políticas sociales”; 2°.- En caso afirmativo, si es necesario, en caso de externalizar el servicio, acudir a un contrato público o si, por el contrario, es posible la realización de otra fórmula (no contractual, se entiende); 3º.- Para el caso de que deba realizarse un contrato de concesión de servicios, ¿se podría entender que estamos ante un servicio susceptible de explotación económica?; y 4º.- Para el caso de resultar exigible la concesión de servicios, si es posible a la hora de fijar criterios de adjudicación aplicar preferencias sobre entidades que tengan dentro de su objeto la prestación de servicios de naturaleza análoga.

En relación con la primera de las cuestiones, relativa a si se debe entender que la prestación del servicio de estancia diurna está dentro de las políticas sociales, la JCCPE, como punto de partida, hace notar la imprecisión de los términos en que es enunciada la consulta, por utilizar el término “políticas sociales”, que no aparece ni en la LCSP, ni en las Directivas de Contratación. Considera la Junta Consultiva que excede de su competencia determinar qué debe entenderse por “política social”. Sentado lo anterior, la JCCE afirma que en la LCSP sí que existen varias referencias a los denominados servicios sociales, con las que, en su opinión, el legislador español alude a los servicios sociales bajo una perspectiva amplia, incluyendo aquellos servicios que tienen por finalidad “ofrecer prestaciones que mejoran la situación de personas o grupos de personas que necesitan atenciones particulares ofrecidas por las entidades públicas competentes”. Con esta perspectiva amplia de los servicios sociales, la JCCE entiende que no cabe duda de que el servicio de atención diurna de personas de la tercera edad, a pesar de no estar recogido expresamente en la LCSP, sí puede encuadrarse de forma genérica dentro de los servicios de carácter social a que alude repetidamente y, por lo tanto, es posible aplicarles todas las diversas reglas que la propia LCSP contiene respecto de ellos.

Por tanto, de esta forma, la JCCE realiza un intento de definición, con una visión claramente amplia, de qué se entiende por servicios sociales a efectos de la LCSP y de los contratos de servicios a las personas. Hay que recordar que, en coherencia con lo establecido en la Directiva, la Exposición de Motivos de la LCSP, dentro de estos contratos cita expresamente “los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos” (añade a los farmacéuticos al listado de la Directiva). Sin embargo, el art. 11.6 LCSP se refiere únicamente “servicios sociales”. En buena lógica, y en coherencia con las Directivas y con lo afirmado en la Exposición de Motivos de la propia LCSP, esa referencia a los servicios sociales debería entenderse en sentido amplio, incluyendo servicios sociales, sanitarios y educativos. Sin embargo, la JCCE, en el informe del que estamos dando cuenta, no ha aprovechado para aclarar esta, entiendo, omisión o error contenido en el articulado de la LCSP. Si bien es cierto que en todos estos ámbitos (no sólo en el social propiamente dicho, sino, también sanitarios y educativos) podemos encontrar “prestaciones que mejoran la situación de personas o grupos de personas que necesitan atenciones particulares ofrecidas por las entidades públicas competentes”, en los términos propuestos por la JCCE, por lo que podemos seguir entendiendo que la referencia a los servicios sociales contenida en el art. 11.6 LCSP hay que entenderla hecha en sentido amplio, comprendiendo, también, los sanitarios y educativos.

En segundo lugar, se plantea si para gestionar el servicio de estancia diurna por una entidad privada es necesario acudir a un contrato público o si, por el contrario, es posible la realización de otra fórmula. De conformidad con el Considerando 114 de la Directiva 2014/24/UE los Estados miembros y los poderes públicos tienen libertad a la hora de prestar los servicios que se conocen como “servicios a las personas” (y expresamente se refiere a “ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos”) por sí mismos, a través de una gestión directa, o bien de forma indirecta, pero sin necesidad de celebrar contratos públicos, debido al “limitado interés transnacional que este tipo de servicios tienen” en muchas ocasiones. De forma ejemplificativa, el Considerando 114 se refiere, dentro de estas fórmulas no contractuales, a la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación”. El contenido de la Directiva se refleja en el mencionado art. 11.6 LCSP.

A partir de estas determinaciones normativas, la JCCE concluye que, efectivamente, no existe ninguna obligación legal de acudir a un contrato público para gestionar este tipo de servicios, siendo posible utilizar otro tipo de fórmulas (se entiende que se refiere a fórmulas no contractuales) como, por ejemplo, las enumeradas sin ánimo de ser exhaustivo en el artículo 11.6 de la Ley, siempre que se cumplan los requisitos que este precepto prevé. En este punto no va más allá, pero sí detalla algo más su respuesta en el caso de elegir la contratación pública como forma de gestión indirecta del servicio, afirmando que también es posible escoger entre varias posibilidades. Por tanto, no necesariamente se acudiría al contrato de concesión de servicios, siendo posible, por ejemplo, acudir a la fórmula del contrato de servicios con prestación, dependiendo de si existe o no transmisión del riesgo operacional. Afirma la JCCE: “constituye una potestad de la entidad pública titular del servicio elegir si lo presta de forma directa o indirecta, fórmula esta última que incluye, entre otras, a la concesión de servicios. Por lo tanto, queda claro que el contrato de concesión de servicios no puede resultar imperioso e inexcusable, sino que, como hemos reiterado, es una de las alternativas que puede elegir la Administración titular del servicio para prestarlo”.

Para el caso de que se tome la opción de celebrar un contrato de concesión, ¿supone esto que se trata de un servicio susceptible de explotación económica? Recuerda aquí la JCCE que, de acuerdo con las previsiones del art. 284 LCSP, para poder celebrar un contrato de concesión de servicios ha de darse la transmisión del riesgo operacional, además de la condición de que el servicio que se pretende prestar sea susceptible de explotación económica.

La LCSP no define el concepto de “servicio susceptible de explotación económica”, que es un concepto no exclusivo de la contratación pública. Para la JCCE se trata de “un concepto meramente descriptivo que se opone a aquellos servicios que se prestan sin contraprestación económica y sin esperanza de beneficio”. Y la determinación de si un determinado servicio es susceptible de explotación económica le corresponde a la Administración titular de ese servicio, a través del correspondiente estudio económico. En el caso que se le presenta a la JCCE, ésta concluye que “sin perjuicio de la necesidad de conocer íntegramente la documentación contractual para poder pronunciarse, nada apunta a que el servicio que se presta no pueda ser susceptible de explotación económica”. Por tanto, queda descartada, obviamente, la identificación, a estos efectos, entre “servicios sociales” y servicios no susceptibles de explotación económica, aunque la JCCE no aprovecha para su diferenciación de la transmisión del riesgo operacional, a efectos de la elección del contrato a celebrar.

Por último, en este informe la JCCE da respuesta a la última de las cuestiones planteadas en relación con la posibilidad de, al fijar criterios de adjudicación, establecer preferencias sobre entidades que tengan dentro de su objeto la prestación de servicios de naturaleza análoga. Concluye la JCCE que la vinculación entre el objeto del contrato y el objeto de los servicios que presta la entidad en cuestión constituye un requisito subjetivo para contratar con la Administración o, si se prefiere, una condición de aptitud de la persona jurídica. Como tal, ha de concurrir de modo necesario para poder participar en la licitación del contrato, pero no puede constituir un mérito a valorar dentro de los criterios de adjudicación. Todo ello en virtud de lo establecido en el art. 66.1 LCSP.

Mónica Domínguez Martín

Profesora de Derecho Administrativo de la UAM

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