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El laberinto judicial de la aplicación de la condición de indefinido no fijo en las empresas públicas. ¿Se ha encontrado la salida?

By 16 septiembre, 2020septiembre 17th, 2020No Comments

Laberinto de setos del Parque Juan Carlos I de Madrid

La figura del indefinido no fijo fue producto de una larga y variante construcción jurisprudencial como consecuencia jurídica para la contratación temporal irregular en las administraciones públicas, donde la sanción impuesta por la norma laboral es la conversión del contrato temporal en indefinido. De esta forma, el Tribunal Supremo encontró una solución que permitía conciliar, por una parte, la responsabilidad de la Administración como empleadora por el abuso de las reglas de contratación temporal, y por otra, los principios de acceso al empleo público que no permiten otorgar al trabajador contratado de forma irregular la condición de fijo de plantilla.

La aplicación de la doctrina de los indefinidos no fijos ha sido pacífica en las resoluciones judiciales que se han pronunciado sobre irregularidades en la contratación temporal de la Administración. Sin embargo, no ha sido así en el reconocimiento de esta figura en las empresas públicas. Basta con hacer un recorrido por los distintos pronunciamientos de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre esta materia para ver los vaivenes que ha sufrido esta cuestión que se ha convertido en verdadero laberinto de pronunciamientos judiciales contradictorios.

Inicialmente, la doctrina judicial aplicó la condición de indefinido no fijo a trabajadores de las sociedades mercantiles públicas como Correos y Telégrafos SAE (SSTS de 22 de febrero de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:1909) o de 6 de octubre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:7502)), Radio Televisión Española S.A. (SSTS de 24 de julio de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:4689) o de 3 de abril de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:2323)), o de forma más reciente a Eusko Irratia S.A. (STS de 23 de noviembre de 2016 (ECLI:ES:TS:2016:5417). En estos supuestos, el Tribunal Supremo concluyó que como sociedades mercantiles públicas pertenecían al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos principios que a la Administración, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral era de indefinidos no fijos.

Por el contrario, en las sentencias de 18 de septiembre de 2014 (ECLI:ES:TS:2014:4290 y ECLI:ES:TS:2014:4258) el Tribunal Supremo negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA pudiera ser calificado como indefinido no fijo. En el mismo sentido, se pronunció en el caso de la empresa TRAGSA (STS de 6 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3613) y afirmó que “la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso “a la función pública”, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE”. Posteriormente, han sido varios los autos inadmitiendo recursos de casación sobre esta materia invocando la doctrina establecida en las dos sentencias de 2014 en el caso AENA, por ejemplo, en la empresa pública Canal de Isabel II (AATS de 24 de enero de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1067A) y de 2 de julio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:8214A).

Con estos últimos pronunciamientos parecía que la cuestión de la aplicación, o mejor dicho de la inaplicación de la figura del indefinido no fijo en las empresas públicas había sido zanjado por el Tribunal Supremo. Sin embargo, este año se ha vuelto a pronunciar sobre este asunto en dos sentencias de 18 de junio a colación nuevamente de irregularidades en la contratación temporal de AENA (ECLI:ES:TS:2020:2129 y ECLI:ES:TS:2020:2137). En estas dos sentencias, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha concluido que la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles públicas. Ello porque la figura del indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En este sentido, las sociedades mercantiles públicas quedan fuera del ámbito de aplicación del EBEP por su naturaleza jurídico-privada. Sin embargo, les es aplicable el artículo 55 del mismo cuerpo legal, donde se establece la necesidad de que el acceso se ajuste a los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con la disposición adicional primera.

Otra duda que despeja el Tribunal en estas sentencias es que el art. 103 de la Constitución únicamente hace referencia al “acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad”. Por tanto, es aplicable en exclusiva al acceso a la condición de funcionario y no al acceso como personal laboral de la Administración. No obstante, según estima el Tribunal, el hecho de que la Carta Magna vincule al mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que una norma con rango de ley como es el EBEP pueda exigir esos mismos principios al acceso al empleo público del personal laboral. Incluso, mediante su disposición adicional primera ampliar el ámbito de aplicación de los principios rectores de acceso al empleo público a las empresas pertenecientes al sector público que no son Administración pública.

Con todo ello, cabe plantearse la pregunta que sirve de título de esta entrada: ¿se ha encontrado la salida al laberinto judicial de la aplicación del indefinido no fijo a las empresas públicas? Una respuesta rápida es sí. Estas dos últimas sentencias parecen contundentes en sus argumentos y son acordes a lo que la doctrina ha venido manteniendo sobre la aplicación de la disposición adicional primera del EBEP a las empresas públicas. Por tanto, si no existe una modificación legal en sentido contrario debe entenderse que son aplicables a las empresas públicas los principios rectores de acceso al empleo público y las irregularidades en la contratación temporal no pueden llevar a la fijeza del personal afectado.

Sin embargo, una reflexión más profunda llevaría a responder que se ha encontrado una salida, pero seguramente no la correcta. Me explico. La fijeza, como respuesta a las irregularidades en la contratación temporal en la empresa privada, cumple dos funciones. Por un lado, supone una sanción al empresario, al que se intenta disuadir de la utilización fraudulenta de la contratación temporal al imponer un indemnización superior a la que correspondería si la contratación temporal fuera correcta. Por otro, supone otorgar al trabajador estabilidad en su empleo. Estas dos funciones serían las que debiera cumplir también la figura del indefinido no fijo en el sector público. Sin embargo, esta figura no aporta estabilidad al trabajador, porque es una figura avocada a su extinción bien mediante la cobertura reglamentaria de la plaza, bien por su amortización. Además, esta situación de inestabilidad se puede alargar durante muchos años. Pero tampoco supone una sanción eficaz que haya impedido que el empleador público recurriera o incurriera en supuestos de contratación temporal irregular para cubrir sus necesidades estructurales.

En este sentido, una de las medidas que pueden poner freno a esta práctica irregular es una modificación legislativa que sancione a los responsables de dichas contrataciones. Si bien es cierto que esta fórmula ya se introdujo en la DA 34 de la LPGE 2017 y se mantuvo en la DA 43 de la LPGE 2018, su poca concreción la ha dejado vacía de contenido. Únicamente dispone que “las actuaciones irregulares en la presente materia (contratación laboral) darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas”.

En conclusión, es necesario replantearse la figura del indefinido no fijo tanto en las empresas públicas como en la Administración, porque por sí sola no ha sido una medida eficaz para luchar contra la contratación temporal irregular.

 

Alfonso Esteban Miguel

IDL-UAM

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