¿El nuevo régimen de los contratos menores se aplica a todos los entes del sector público? (Silvia Díez)

¿El nuevo régimen de los contratos menores se aplica a todos los entes del sector público?

 Silvia Díez Sastre

Instituto de Derecho Local-UAM

Si se compara con el TRLCSP, la nueva LCSP ha realizado una apuesta por unificar y legalizar el régimen jurídico aplicable a la contratación de los entes del sector público. En esa clave hay que interpretar la imposición de las mismas normas de preparación y adjudicación a todos los contratos armonizados, con independencia de que el poder adjudicador tenga o no el carácter de Administración Pública (art. 317 LCSP); así como la desaparición total de las instrucciones internas en la adjudicación de los contratos no armonizados de poderes adjudicadores no Administración Pública (art. 318 LCSP) y parcial en el caso de los entes del sector público que no son poder adjudicador (art. 321 LCSP).

En esta línea de uniformización del régimen jurídico de los contratos del sector público, se observa una previsión transversal de adjudicación directa de los contratos de obras de valor estimado inferior a 40.000 euros y de los contratos de servicios y suministros cuyo valor estimado no supere los 15.000 euros –lo que supone una rebaja de las cuantías previamente establecidas en el TRLCSP, de 50.000 y 18.000 euros, respectivamente (art. 138.3 TRLCSP)–. De manera que tanto las Administraciones Públicas (art. 118.1 LCSP), como los poderes adjudicadores que no son Administración Pública (art. 318 a) LCSP) y los entes del sector público que no son poder adjudicador (art. 321.2 a) LCSP), pueden adjudicar directamente este tipo de contratos.

Mediante esta nueva regulación, el legislador evita la disparidad de criterios que existía con anterioridad para adjudicar directamente un contrato si el ente adjudicador no era una Administración Pública. Las instrucciones internas de contratación podían prever umbrales económicos diversos por debajo de los cuales cabría una adjudicación directa, siempre que se garantizaran los principios generales de la contratación pública (igualdad y no discriminación, concurrencia, transparencia y publicidad, fundamentalmente). El resultado era un régimen jurídico fragmentado en función de cada entidad adjudicadora que no fuera Administración Pública. Esto impedía conocer cuándo se podía llevar a cabo una adjudicación directa de un contrato.

Ahora bien, la unificación de los umbrales económicos que permiten realizar una adjudicación directa, no significa que el régimen jurídico legal previsto para el contrato menor se aplique en todos los casos, con independencia del tipo de entidad adjudicadora. El legislador reserva cuidadosamente la utilización del concepto de contrato menor para los casos en que contrata una Administración Pública. Si la entidad adjudicadora no es Administración Pública, no se habla en ningún momento de contrato menor, simplemente se prevé la adjudicación directa con otros requisitos y con límites mucho más amplios. Este detalle no es baladí. Es cierto que los umbrales económicos son los mismos que los propios del contrato menor, pero esa es la única coincidencia. El contrato menor es un tipo de contrato que se reserva para las Administraciones Públicas. En el resto de casos el legislador establece los requisitos aplicables para adjudicar los contratos de cuantías equivalentes a las del contrato menor. La respuesta a la pregunta planteada en el título de esta reflexión es, por tanto, negativa. No hay una unificación del régimen jurídico aplicable al contrato menor para todos los entes del sector público.

Siendo esto así, a los contratos de obras de valor estimado inferior a 40.000 euros y de servicios y suministros de valor estimado inferior a 15.000 euros, se les aplican las siguientes reglas, cuando se adjudican por un ente del sector público que no tiene la condición de Administración Pública: pueden adjudicarse directamente siempre que el empresario tenga capacidad de obrar y que cuente con la habilitación que sea necesaria, en su caso, para llevar a cabo la prestación que es objeto del contrato (arts. 318 a) y 321.2 a) LCSP). Esos son los únicos requisitos vinculados a la utilización de una adjudicación directa en contratos con una cuantía especialmente baja. Se trata de una regla de minimis, que justifica separarse del régimen general de adjudicación de contratos no armonizados en estos casos.

A diferencia de estas reglas mínimas, los contratos menores adjudicados directamente por las Administraciones Públicas se someten a un régimen jurídico mucho más elaborado, que introduce nuevos límites a la utilización de estos contratos. De entrada, rige la misma regla que para el resto de entes del sector público: el contratista debe contar con capacidad de obrar y con la habilitación profesional necesaria, en su caso, para llevar a cabo la prestación que es objeto del contrato (art. 131.3 LCSP). Con respecto a la cuantía, ya se han señalado los nuevos umbrales económicos, más bajos que en el TRLCSP (art 118.1 LCSP). Además, la duración de estos contratos no puede superar un año, ni ser susceptibles de prórroga (art. 29.8 LCSP). Estos contratos no se perfeccionan con su formalización (art. 36.1 LCSP); porque, además, no se formalizan del mismo modo que el resto de contratos de las Administraciones Públicas (art. 37.2 LCSP). Es más, su existencia se prueba con los documentos que figuren en el expediente (art. 153.2 LCSP).

Por otro lado, la publicación de la información sobre estos contratos en el perfil de contratante se realizará con carácter trimestral. Al menos, debe publicarse la siguiente información: objeto, duración, importe de la adjudicación (IVA incluido) e identidad del adjudicatario. Además, los contratos deben ordenarse en razón de la identidad del adjudicatario (arts. 63.4, 118.4 y 154.5 LCSP). En cuanto a la remisión de los datos de los contratos al Tribunal de Cuentas, se establece un régimen especial para los contratos de cuantía inferior a 5.000 euros (art. 335.1 3º LCSP).

En cuanto a su adjudicación, la Ley requiere la apertura de un expediente de contratación, en el que deben incluirse los siguientes elementos:

o   Un informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato.

o   La aprobación del gasto y la factura correspondiente (art. 118.1 2º LCSP).

o   Si se trata de un contrato de obras, se añaden más requisitos, como el presupuesto o el proyecto (art. 118.2 LCSP).

o   Además, debe justificarse que no se está alterando el objeto del contrato para sustraerse a las reglas de contratación.

o   Y también debe justificarse “que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero” (art. 118.3 LCSP). No se señala durante qué periodo debe cumplirse esa regla, ni a qué cuantía concreta se refiere (la del contrato de obras o la de los contratos de servicios y suministros). Además, se excluyen los supuestos previstos en el art. 168 a) 2º LCSP, que permiten emplear el negociado sin publicidad cuando los servicios o suministros solo pueden encomendarse a un empresario determinado.

El régimen jurídico expuesto, que permite la adjudicación directa de contratos con una cuantía especialmente baja, demuestra una clara distinción entre los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y el resto de entes del sector público. En el caso de los entes del sector público que no son poder adjudicador, hay que tener muy presente que no se someten a las reglas del Derecho europeo, de manera que es lógico que su régimen de adjudicación de contratos sea más flexible. Y, en el supuesto de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública hay que recordar que el Derecho europeo solo proyecta los principios generales de la contratación sobre contratos no armonizados cuando exista interés para el mercado interior. Es difícil que ese interés concurra en contratos de estas cuantías. Por esa razón, en todos los países europeos existen reglas similares que, incluso, prevén umbrales superiores para la adjudicación directa de los contratos (en Holanda el límite en 2017 es de 150.000 euros para obras y 30.000 euros para servicios y suministros y en Suecia cabe adjudicar directamente los contratos de valor estimado inferior a 37.000 euros, con independencia de su objeto). A nivel europeo no hay un problema de compatibilidad con esta nueva regulación. Ahora bien, a nivel nacional, hay que tener en cuenta que el contrato menor, cuyo régimen jurídico queda mucho más definido en la nueva Ley, solo es aplicable a las Administraciones Públicas.