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La acción socio-sanitaria concertada (de la Comunidad Valenciana) ante el TJUE

Fotografía de la ciudad de MadridComo a estas alturas ya es bien conocido (ver blog IDL-UAM del 21 de noviembre de 2018), tanto el Derecho de la Unión Europea como el Derecho español (LCSP) reconocen las singularidades de los contratos de servicios a las personas, así como de las asociaciones u organizaciones sin ánimo de lucro que actúan en este ámbito. Y, a partir de este dato, acepta la construcción de un régimen peculiar de contratación en este ámbito. Pero, para configurarlo, el legislador español (al igual que hizo la Directiva) ha optado no por establecer una regulación específica y diferenciada, sino que, simplemente, establece ciertas peculiaridades a lo largo del articulado de la vigente Ley de Contratos del Sector Público. A partir de estas determinaciones normativas, el Informe 52/18 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (ver blog IDL-UAM de febrero de 2020) concluye que no existe ninguna obligación legal de acudir a un contrato público para gestionar este tipo de servicios, siendo posible utilizar otro tipo de fórmulas (se entiende que se refiere a fórmulas no contractuales) como, por ejemplo, las enumeradas sin ánimo de ser exhaustivo en el artículo 11.6 de la Ley, siempre que se cumplan los requisitos que este precepto prevé.

El resultado es un régimen jurídico no acabado, ni uniforme, puesto que, además, estamos ante materias en las que el legislador autonómico tiene potestad normativa para regular las formas de gestión de estos servicios y establecer diferentes modelos de colaboración con el sector privado. Y así se ha hecho por gran parte de la legislación autonómica.

La novedad de esta regulación y la falta de concreción, además de la dispersión del régimen jurídico de estos contratos a lo largo del articulado de la Ley y en la legislación autonómica, hace que surjan dudas al respecto y van a seguir surgiendo en el futuro. Y, sobre todo, plantean especiales dificultades las figuras de la reserva y las figuras no contractuales, previstas en la Ley, pero con una remisión a la legislación autonómica que, con carácter general, ha regulado la figura del concierto o acción concertada, con distintas denominaciones.

Esta regulación autonómica muestra una relativa disparidad dentro de las formas de gestión de los servicios socio sanitarios y los diferentes modelos de colaboración con el sector privado (incluso se configura el concierto como figura contractual o no contractual). Por todo ello, merecen un análisis detenido las leyes autonómicas que regulan las acciones concertadas para la gestión de los servicios socio-sanitarios, así como las convocatorias concretas de acción concertadas que se lleven a cabo en su aplicación. Esta regulación no puede ser idéntica a las de los contratos, porque la acción concertada, como fórmula no contractual, ha de ser algo distinto y porque esto haría que la figura perdiera su utilidad. Al tiempo, tampoco puede utilizarse la acción concertada como una manera de escapar de la normativa y del procedimiento de contratación y de sus principios (igualdad, no discriminación, competencia, transparencia) si es que ocultan una auténtica relación contractual ya que, además de no tener competencia para regular formas contractuales, puede suponer una conculcación de las reglas de la libre competencia, por privilegiar (o excluir) a determinados sujetos en la contratación pública.

De acuerdo con todo lo anterior, tenemos varias opciones posibles para poder llegar a la conclusión de que la regulación autonómica es adecuada. En primer lugar, entender que es una acción concertada en sentido estricto, al estilo de los actos administrativos necesitados de colaboración/aceptación, sin que exista competición y sin que existan criterios selectivos entre los solicitantes. Esto reconduce a fórmulas no contractuales, perfectamente admisibles de acuerdo con la DA 49ª LCSP. También cabría defender que no son contratos porque no existe onerosidad, con independencia de que exista o no competición entre ellos. Si no es oneroso (sólo cubre gastos), no es un contrato.

La otra posibilidad, admisible a la luz de la DA 48 LCSP, sería entender que estamos ante una reserva de contratos en favor de entidades sin ánimo de lucro. Se trataría de fórmulas contractuales, perfectamente admisibles, siempre que cumplan con los requisitos exigidos por la DA 48 LCSP. El resto de fórmulas contractuales, con independencia de la denominación que se les den, son inadmisibles fuera de la regulación de la LCSP (la DA 49 LCSP sólo remite a las Comunidades Autónomas la determinación de “fórmulas no contractuales”).

Y es en este contexto en el que se aprobó la Generalidad Valenciana la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de Acción Concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario, cuyo objeto es “establecer las medidas urgentes necesarias para la puesta en funcionamiento del régimen de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter sanitario” (art. 1). Con anterioridad, ya había aprobado el Decreto-ley 7/2016, de 4 de noviembre, y la Orden 3/2017, de 1 de marzo, de la Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública, que regula la acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario. En el ámbito de las prestaciones sociales, se aprobó el Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, que desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales por entidades de iniciativa social: Y, por último, se aprueba la Ley 3/2019, de 18 de febrero, de la Generalitat, que regula los servicios sociales inclusivos en la Comunidad Valenciana. En conjunto, el régimen resultante de todas estas normas parte de la consideración de la naturaleza no contractual de esta figura.

La exclusión de las entidades privadas con ánimo de lucro de esta acción concertada valenciana ya fue denunciada ante la Comisión Europea por vulneración de los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia. También fue objeto la Ley valenciana de una queja (núm. 17011962) ante el Defensor del pueblo español que, en su Recomendación de 5 de julio de 2017, afirmó la innecesaridad de interponer recurso de inconstitucionalidad contra dicha Ley. Eso sí, considera que debería aprobarse un desarrollo reglamentario y un plan de control del proceso de adjudicación de las acciones concertadas, para garantizar el cumplimiento del principio de transparencia y no discriminación, asegurar la publicidad en todo el procedimiento y establecer medidas transitorias para compensar las disfunciones derivadas del cambio de modelo. También se ha recurrido la Orden 3/2017 ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, cuya Sentencia núm. 560/2018, de 12 de junio, ha afirmado que este mecanismo, por sí mismo, no vulnera el Derecho de la Unión, aunque remite a cada convocatoria concreta de acción concertada para verificar que no se vulneren los principios de solidaridad y eficacia presupuestaria.

El último hito en el cuestionamiento de la normativa valenciana dictada en relación con la acción concertada en los servicios sociales lo constituye la presentación, el 16 de septiembre de 2020, por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de una cuestión prejudicial (asunto C-436/20) ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De forma muy escueta, podemos decir que en esta cuestión prejudicial el Tribunal Superior de Justicia valenciano plantea si la limitación de los llamados “conciertos sociales” a entidades sin ánimo de lucro es o no contraria a las libertades de establecimiento y prestación de servicios del TFUE, la Directiva de Servicios y las Directivas de contratación pública. Y, para ello, más concretamente, el Tribunal Europeo tendrá que pronunciarse acerca de si estos conciertos sociales pueden ser considerados como una fórmula no contractual para la gestión de los servicios públicos a las personas y si, para tal consideración, basta con limitar la retribución del prestador del servicio al reembolso de los costes. Ello tiene implicaciones, tanto competenciales (sólo se pueden regular por las Comunidades Autónomas si son fórmulas no contractuales, como ya hemos visto), como sustantivas (por posible vulneración de la normativa europea señalada). Derivado de lo anterior, se tendrá que pronunciar acerca de si es posible que la legislación restringa la participación en los conciertos sociales a entidades sin ánimo de lucro. Y, por último, si se puede incluir en las convocatorias de acción concertada como criterio de adjudicación (la existencia de criterios de adjudicación en una supuesta fórmula no contractual, por sí misma, puede ser un problema) la implantación del licitador en la localidad donde vaya a prestarse el servicio.

La decisión que tome al respecto el TJUE tendrá implicaciones que más van allá del pleito concreto y del análisis de la normativa de la Comunidad Valenciana: será determinante para la definición de la acción concertada en el ámbito socio-sanitario y para el futuro de estas figuras, ya sean consideradas como contractuales o no contractuales. Supondrá dar un respaldo e impulsar la forma en que se han regulado (y aplicado) o acabar con el modelo de colaboración público-privada con el tercer sector configurado por una parte importante de la legislación autonómica. Estaremos atentos a ese pronunciamiento.

Mónica Domínguez Martín

Profesora de Derecho Administrativo de la UAM

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