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¿Tiene fecha de caducidad la temporalidad en la Administración? (I): La insuficiente respuesta de los tribunales

By 8 septiembre, 2021No Comments

Madrid

Es notorio que todos los niveles de la Administración en nuestro país tienen un volumen excesivo, en mayor o menor medida, de personal temporal, tanto de carácter funcionarial como laboral. De hecho, la hipertrofia de la temporalidad en la Administración no es un fenómeno novedoso. Existen empleados públicos con nombramientos o contratos de más de diez, quince o incluso veinte años de duración; bien sea a través de un solo vínculo o bien de la acumulación de varios.

Los tribunales –el Supremo, el Constitucional y el de Justicia de la Unión Europea– han tenido que enfrentarse al análisis de esta realidad y a los efectos derivados de la misma en múltiples ocasiones. De hecho, con sus pronunciamientos han incluso alterado e incrementado los vínculos temporales que podían vincular a empleados públicos y Administración. En este sentido, a las múltiples figuras temporales recogidas en las disposiciones legales –Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y Estatuto de los Trabajadores (ET)–, deben añadirse las ya clásicas figuras de creación jurisprudencial. Una de naturaleza administrativa –el interino de larga duración– y otra de carácter laboral –el indefinido no fijo–, fruto del funcionamiento irregular o, al menos, anómalo de la gestión de los recursos humanos públicos.

La figura del indefinido no fijo, cuyo origen se remonta a la STS de 7 de octubre de 1996 (ECLI: ES:TS:1996:5360), pretende conciliar el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo –que impone la relación laboral indefinida ante irregularidades e incumplimientos del empleador– y los principios de igualdad, mérito y capacidad, que rigen el acceso al empleo público en la Administración. Así, cuando el empleador incumplidor es la Administración, ante la imposibilidad de declarar la relación como fija, se impone la indefinición del trabajador. Es decir, este permanecerá en su puesto hasta la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización definitiva.

El funcionario interino de larga duración es también, como el indefinido no fijo, de creación jurisprudencial. El Tribunal Constitucional Tribunal matizó en el año 1999 su asentada doctrina (STC 240/1999 de 20 de diciembre) y aclaró que el establecimiento de un trato diferenciado entre los diversos cuerpos y categorías de funcionarios –permanentes o temporales, nombrado por razones de necesidad y urgencia–no tiene fundamento constitucional cuando este se aplica a un interino de larga duración, es decir, cuya prestación de servicios supera los cinco años. Lo contrario supondría una vulneración del derecho a la igualdad.

Al binomio indefinido no fijo e interino de larga duración se le unió en el año 2018 una nueva categoría, la de los contratos/nombramientos temporales de duración inusualmente larga, de nuevo, de reconocimiento estrictamente jurisprudencial, que se superpone sobre ambas figuras. La jurisprudencia del TJUE (STJUE Asunto Del Cerro Alonso, ECLI:EU:C:2007:509) había considerado legítimo el trato diferenciado entre un empleado temporal y uno permanente comparable si estaba fundado en razones objetivas y transparentes pero precisó que si los nombramientos/contratos de duración determinada eran “inusualmente largos” deberían recibir el mismo régimen jurídico previsto para los contratos fijos y, por tanto, no era posible establecer ninguna diferencia de trato (apartado 64 STJUE de 5 de junio de 2018, Asunto Montero Mateos, ECLI:EU:C:2018:393). En este sentido, el personal con vínculos de duración inusualmente larga debía recalificarse como empleado fijo. Lamentablemente el TJUE no concretó qué debía entenderse por inusualmente largo, propiciando con este concepto jurídico indeterminado más inseguridad jurídica en nuestro país.

El Tribunal Supremo incorporó el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero convirtió el nombramiento/contrato de duración inusualmente larga en una figura sinónimo de ilegalidad (STS de 5 de diciembre de 2019, ECLI: ES:TS:2019:4292).

En cuanto al período que debe mediar para adquirir la condición de inusualmente largo, el Tribunal Supremo consideró que no son admisibles soluciones universales sobre la base del plazo improrrogable de 3 años, previsto en el artículo 70 EBEP para el desarrollo de la oferta de empleo público, tal y como habían defendido algunos tribunales de suplicación y parte de la doctrina. En este sentido, el Tribunal compartía que eran fraudulentas aquellas situaciones en las que el mantenimiento de modo prolongado de un empleado público temporal en una plaza vacante se debiera al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante. No obstante, era posible que esta situación dilatada en el tiempo quedara justificada por otros motivos, como podía ser la legislación aprobada para paliar los efectos de la crisis económica (el RDL 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, la Ley 22/2013, de presupuestos generales del Estado, para el año 2014 y la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de presupuestos generales del Estado, para el año 2015), que, en opinión del Tribunal Supremo, justificaba que no se hubieran cubierto plazas vacantes ocupadas por interinos durante más de los tres años previstos en el artículo 70 EBEP.

La argumentación, como señalaba el profesor Pérez del Prado, quizás contribuía a blanquear un modelo que cubría necesidades permanentes con contratos temporales o que mantenía el servicio a base de trabajadores temporales que en realidad no lo eran. No obstante, creo que el Supremo, conocedor de la enorme bolsa de interinidad y de los escasos recursos económicos de muchas Administraciones para regularizar la misma a corto y medio plazo sin un desarrollo legislativo excepcional, optó por una interpretación que permitiera dar una respuesta equilibrada, que contribuyera a propiciar una reducción paulatina de la tasa de temporalidad en las Administraciones.

Como era de esperar, ese criterio provocó una fuerte judicialización para determinar cuándo la duración de los contratos los convertía en inusualmente largos. Recientemente el TJUE ha vuelto a intervenir en el debate (STJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19, ECLI:EU:C:2021:439) y ha determinado que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, se opone a la lectura realizada por el Tribunal Supremo de la normativa nacional y europea, porque esta interpretación no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. Asimismo, lo que es más importante, el TJUE sostiene que las consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.

El pronunciamiento europeo es, sobre todo en la segunda precisión, demoledor para la jurisprudencia asentada del Tribunal Supremo, que ha tenido que precisar y rectificar su doctrina. La reciente sentencia de 28 de junio de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:2454), comentada ya por los profesores Beltrán y Todolí, ha sido la encargada de recoger y aplicar la nueva puntualización del TJUE. Este fallo del Alto Tribunal determina “que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”. Dicho periodo prolongado de forma anómala, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo, ocupando el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido y desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procederá considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

La nueva doctrina del Tribunal Supremo sigue planteando importantes interrogantes.

En primer lugar, aunque el fallo se centra en el personal interino, es evidente que la superación del plazo de tres años ocupando el mismo puesto y desempeñando las mismas funciones, con un contrato –sea cual sea este– o con la combinación de varios debería suponer el reconocimiento de una ocupación inusualmente larga y, en el caso del personal laboral, de la condición de indefinido no fijo.

El nuevo criterio fijado otorga una mayor seguridad jurídica, sin duda, pues determina que, salvo excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad. No obstante, el fallo sigue conservando un problema de incertidumbre, como la anterior jurisprudencia. El Tribunal Supremo sigue indicando que, bajo algunas circunstancias, es posible que algunas trayectorias profesionales dilatadas sigan escapando de la calificación de indefinido no fijos. Tras la eliminación de la legislación frente a las crisis económicas como causa justificativa de una temporalidad dilatada en el tiempo, se pueden imaginar pocos supuestos en los que esto sea posible, quizás el único motivo sea el de los interinos por sustitución, que podrán desarrollar las mismas funciones en el mismo puesto durante un periodo prolongado siempre y cuando el trabajador sustituido conserve la reserva de su puesto de trabajo.

En segundo lugar, el fallo tampoco aclara qué ocurre una vez que el trabajador es reconocido como indefinido no fijo tras la superación de ese plazo de 3 años, ni sirve como sanción adecuada frente a los abusos en el uso de vínculos temporales. La interpretación reconoce que el plazo inusualmente largo convierte al trabajador en indefinido no fijo, pero ello no obliga a la Administración a proveer dicha plaza en un plazo perentorio. Pudiera ocurrir, por tanto, que esa condición indefinida lleve a los responsables de recursos humanos a no ejecutar las ofertas públicas de empleo.

El fallo tampoco solventa el problema de judicialización. Al contrario, quizás lo potencie, pues muchos empleados públicos, deseosos de algo de estabilidad, se van a ver interpelados a reclamar judicialmente su posición de indefinidos no fijos en los tribunales, dados los problemas que las Administraciones tienen para reconocer unilateralmente dicha condición a un trabajador (sobre el posible reconocimiento unilateral de la condición de indefinido no fijo por parte de la Administración cuando dicho reconocimiento sea impuesto por una norma legal puede consultarse esta entrada previa). En este sentido, sería ciertamente recomendable una modificación legal de urgencia para posibilitar y clarificar el reconocimiento unilateral de dicha condición por parte de las Administraciones.

Finalmente, quizás la objeción de mayor calado sea que, en todo caso, la sanción por el abuso en la temporalidad diseñada en el fallo del Tribunal Supremo exige que el empleado público tenga un vínculo laboral. Si el abuso hubiera sido cometido sobre un funcionario interino, sobre el que no es posible extender la condición de indefinido no fijo, solo cabría reconocer su relación como inusualmente larga, lo que, como se ha señalado, no alteraría la naturaleza temporal de su relación con la Administración. Ello resultaría, en principio, insuficiente como sanción frente a la temporalidad injustificada.

Sin embargo, creo que es erróneo pensar que la clasificación como inusualmente larga no tenga consecuencias en el personal funcionario. Los tribunales deben reconocerles los mismos derechos que ostenta la plantilla permanente. En estos casos es razonable sostener, además, que dicha condición debe suponer el reconocimiento de derechos que no siempre han sido acogidos por los tribunales, como su participación en procesos de movilidad de personal o de promoción profesional –tanto vertical como horizontal–.

La publicación de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo, especialmente de su sentencia de 28 de junio de 2021, ha propiciado ya la respuesta del Gobierno a través del Real Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes, para reducir la temporalidad en la Administración, que será objeto de un próximo análisis en una entrada en este blog. Sin embargo, puede ya avanzarse que las medidas adoptadas son incoherentes, insuficientes, poco creíbles y que no resuelven los interrogantes de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Luis Gordo González

Profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social

Universidad Autónoma de Madrid

*Entrada publicada el 15 de julio de 2021 en el Foro de Labos.

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